ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
15 травня 2024 року
м. Київ
Справа № 758/6173/22
Провадження № 51-481км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного   кримінального    суду у складі:
головуючого                                                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                            ОСОБА_5 ,
захисника                                                                            ОСОБА_6 ,
засудженого                                                                       ОСОБА_7 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника                  ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Подільського районного м. Києва від 12 липня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 29 листопада 2023 року, а також прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 29 листопада 2023 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022105070000450, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 ), раніше не судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч. 1 ст. 129 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Подільського районного м. Києва від 12 липня 2023 року                         ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 129 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк  2 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк  3  роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань із урахуванням положень ч. 1 ст. 72 КК України ОСОБА_7 призначено  остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців. 
На підставі положень ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. 
Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 на відшкодування моральної шкоди 30 000 грн.
За вироком місцевого суду   ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 06 травня 2022 року о 19:35 год., перебуваючи у відділенні «Нова пошта» № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_3 ,  під час конфлікту із раніше йому не знайомим  ОСОБА_8 з приводу видачі йому посилки дістав з кишені пістолет «SUR-2608» та направив його в бік ОСОБА_8 . 
При цьому ОСОБА_8 , сприймаючи погрози ОСОБА_7 як реальні, попросив останнього припинити його дії. Однак  ОСОБА_7 , не бажаючи відмовлятись від свого злочинного умислу та усвідомлюючи характер своїх дій, продовжив погрожувати ОСОБА_8 до моменту отримання посилки.
Крім того, ОСОБА_7 17 квітня 2022 року (більш точний час не встановлено), перебуваючи між населеними пунктами Макарів та Бородянка Київської області, підібрав з асфальту пістолет «SUR-2608» та 6 патронів до нього,  які перемістив до своєї машини та незаконно переніс їх до місця свого проживання по АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу.
Їх у нього було вилучено працівниками поліції під час особистого обшуку 19 травня 2022 року о 09:30 год. Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/111-22/16032-БЛ від 20 травня 2022 року вказаний пістолет та патрони є вогнепальною зброєю та бойовими припасами відповідно.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 29 листопада 2023 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок та ухвалу апеляційного суду, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Зазначає, що суд першої інстанції критично поставився до показань обвинуваченого ОСОБА_7 , а показання потерпілого  ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 ,  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,  ОСОБА_12 безпідставно поклав в основу обвинувачення як правдиві і достовірні.
Вказує, що в матеріалах справи відсутня постанова про створення у цьому кримінальному провадженні групи слідчих, а посилання у вироку суду першої інстанції на витяги із ЄРДР щодо інформації про створення групи слідчих є безпідставними, оскільки витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням в розумінні положень ст. 110 КПК України та не може замінити постанову керівника відповідного органу про призначення слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть повноваження слідчих у конкретному кримінальному провадженні.
Зазначає, що постанова про призначення у цьому кримінальному провадженні судово-балістичної експертизи від 19 травня 2022 року підписана старшим слідчим ОСОБА_13 , який взагалі не фігурує навіть у витягах з ЄРДР.
Також не погоджується із висновком експерта № СЕ-19/111-22/16032-БЛ від 20 травня 2022 року, згідно з яким пістолет є вогнепальною зброєю, оскільки експерт для експериментальної стрільби використовував патрони «ВІЙ 9 мм Р.А.», які не є боєприпасами, а також під час досудового розслідування і судового розгляду не було встановлено, що ОСОБА_7 володіє навичками роздільного спорядження пістолета і взагалі володіє зброєю, а вилучений у нього пістолет не був споряджений у вказаний у висновку експерта спосіб роздільного споряджання.
Також не погоджується із висновком експерта про те, що 6 патронів є бойовими припасами, оскільки вилучені у ОСОБА_7 патрони являлись патронами до пристроїв вітчизняного виробництва лише сукупно з іншими, наведеними в інструкції, характеристиками, тому вони не могли бути визнані боєприпасами до вогнепальної зброї.
Окрім того вказує, що обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 проведено не було, тому не було встановлено, що він зберігає патрони і метальні засоби, необхідні для роздільного спорядження пістолета, а тому висновок експерта ОСОБА_14 про віднесення пістолета моделі «SUR-2608»  до вогнепальної зброї є заздалегідь неправильним з огляду на специфічність проведеної експериментальної стрільби.
При цьому питань експерту про придатність пістолета до стрільби способом роздільного спорядження за постановою слідчого про призначення судово-балістичної експертизи поставлено не було, а тому експерт вдався до самостійного збирання матеріалів і самостійного вибору вихідних даних для проведення судової експертизи, що прямо заборонено в силу приписів ст. п. 1 ч. 3 ст. 14 Закону України «Про судову експертизу».
Вважає, що висновок експерта № СЕ-19/111-22/16032-БЛ від 20 травня 2022 рокупідлягав об`єктивній і неупередженій оцінці судом на предмет, зокрема, достовірності відповідно до вимог ст. 94 КПК України, чого зроблено не було.
Тому, на думку сторони захисту, ОСОБА_7 був помилково визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Зазначає також, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 08 липня 2022 року за участю свідка ОСОБА_9 не містить відомостей про понятих та їх підписів, до того ж вказаний протокол не містить відомостей про застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої дії, як цього вимагають положення ч. 7 ст. 223 КПК України.
Вважає, що цивільний позов, заявлений потерпілим ОСОБА_8 , не підлягав  задоволенню, оскільки потерпілий до правоохоронних органів звернувся із заявою про вчинення кримінального правопорушення лише на наступний день, а не одразу, що викликає обґрунтований сумнів щодо спричиненої йому моральної шкоди, оскільки потерпіла особа, яка зазнає моральних страждань, звертається до органів поліції одразу ж за захистом її порушених прав, особливо в тому випадку, коли, на думку потерпілого, дійсно існувала загроза його життю та здоров`ю.
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7  у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Стверджує, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності звільнення засудженого на підставі положень                  ст. 75 КК України від відбування покарання, не навів переконливих мотивів для їх спростування і постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України. Посилається на те, що апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення, належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину й дані про особу винного, а також те, що засуджений вину не визнав, шкоду потерпілому не відшкодував.
У запереченні потерпілий ОСОБА_8 просить касаційну скаргу захисника                  ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу прокуратури і заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника. 
Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу захисника і заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора. 
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Стосовно доводів захисника про те, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснено неуповноваженими особами, оскільки в матеріалах провадження відсутня постанова про призначення групи слідчих Верховний Суд зазначає наступне.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, відхиляючи доводи захисника щодо визнання недопустимими доказів, які отримані неуповноваженими слідчими, оскільки відсутня постанова уповноваженої особи, якими  слідчі були призначені для здійснення досудового розслідування у цьому провадженні, вказав, що сторона захисту свої заперечення щодо відсутності відповідної постанови висловила лише в судових дебатах, а під час судового розгляду не заявляла клопотання про витребування постанови про призначення слідчого або групи слідчих, а тому суд послався на дані витягу з ЄРДР, у яких зазначено слідчих, уповноважених на здійснення досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що  дані  витягу з ЄРДР є належними даними, на підставі яких можуть підтверджуватися повноваження слідчих на здійснення досудового розслідування. Однак, Верховний Суд не може погодитися з такою позицією.
Відповідно до п. 1 глави 2 Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30 червня 2020 року № 298 (далі Положення), до Реєстру вносяться відомості, у тому числі, про прізвище, ім`я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво.
Витяг з ЄРДР - це згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування (п. 2 глави 4 Положення).
Отже, витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення прокурора або групи прокурорів чи постанову керівника відповідного органу досудового розслідування про призначення слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть повноваження прокурорів чи слідчих у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в кримінальному провадженні.
Така позиція узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 22 лютого 2021 року у справі № 754/7061/15 (провадження № 51-4584 кмо 18).
Тому є необґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань може замінити відповідну постанову, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.
Та обставина, що стороною захисту доводи щодо указаного питання були висловлені на етапі судових дебатів, а не раніше окремим клопотанням, не може вказувати на те, що це питання стороною захисту не ставилося перед судом.  
Надання прокурором на стадії касаційного розгляду копії постанови про  створення групи слідчих у кримінальному провадженні за № 12022100070000878 від 20 травня 2022 року не усуває факту істотного порушення місцевим судом указаних вище норм КПК України в контексті зазначеного рішення об`єднаної палати ККС ВС, на що суд апеляційної інстанції належної уваги не звернув. 
Також заслуговують на увагу доводи касаційної скарги захисника про те, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 08 липня 2022 року за участю свідка ОСОБА_9 проведено у порушення вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, в якій вказано, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих), зокрема для пред`явлення особи для впізнання.
Однак, як убачається із матеріалів кримінального провадження, зазначена слідча дія проводилась за відсутності понятих, що підтверджується змістом відповідного протоколу (т. 1 а.п. 145-146).
При цьому колегія суддів погоджується із доводами касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, належним чином не перевірив доводи цієї апеляційної скарги щодо безпідставності звільнення засудженого на підставі положень ст. 75 КК України від відбування покарання.
Відповідно до змісту ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак ухвала апеляційного суду цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
За змістом статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.
Статтею 75 КК України (в редакції, яка діяла на час вчинення інкримінованого особі діяння), передбачено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який  повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або ухвалення рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість 
На думку колегії суддів Верховного Суду, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на положення закону, згідно з якими при вирішенні зазначеного питання суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи, та враховувати, що положення ст. 75 КК України застосовуються лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які необхідно послатися у рішенні. 
Як правильно вказував прокурор у касаційній скарзі, апеляційний суд, погоджуючись із вироком суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_7 на підставі положень ст. 75 КК України, не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких. 
Поза належною увагою апеляційного суду залишилося й те, що ОСОБА_7  вину не визнав, щиро не розкаявся, шкоду заподіяну потерпілому не відшкодував.  
Верховний Суд вважає висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для застосування до  ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України необґрунтованим та зробленим  без урахування особливостей правозастосування вказаної норми матеріального права, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Колегія суддів вбачає, що за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення; даних про особу винного; обставин, які пом`якшують та/чи обтяжують покарання, застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.     
Таким чином, судом першої інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, закону про кримінальну відповідальність, які є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість ухвалених рішень.
Зазначене відповідно до вимог п. п.  1, 2 ч. 1ст. 438 КПК Україниє підставою для скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. 
Керуючись положеннями ст. ст. 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого                         ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.
Вирок Подільського районного м. Києва від 12 липня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 29 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                            є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                    ОСОБА_3