ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"23" квітня 2024 р.           Справа№ 911/814/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кравчука Г.А.
суддів:            Тарасенко К.В. 
          Коробенка Г.П. 
 
при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.
за участю представників сторін:
прокурор: Ясир Є.М.
від позивача: Омельченко Б.Л.;
від відповідача 1: Боженко І.Ф.;
від відповідача 2: Бешлега А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Промін Буд Сервіс" та Глевахівської селищної ради Фастівського району Київської області
на рішення Господарського суду Київської області від 11.05.2023 (повний текст складено 02.08.2023)
у справі № 911/814/22 (суддя Третьякова О.О.)
за позовом Керівника Фастівської окружної прокуратури Київської області
в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України
до 1. Глевахівської селищної ради Фастівського району Київської області
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Промін Буд Сервіс"
про визнання недійсними протоколу засідання тендерного комітету та договору підряду,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст і підстави позовних вимог.
У червні 2022 року керівник Фастівської окружної прокуратури Київської області (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Північний офіс Держаудитслужби, позивач) звернувся до Господарського суду Київської області з позовом (з урахуванням заяви прокурора про зміну підстав позову) до Глевахівської селищної ради Фастівської району Київської області (далі - Глевахівська селищна рада, відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Промін Буд Сервіс" (далі - ТОВ "Промін Буд Сервіс", відповідач 2) про:
-визнання недійсним протоколу засідання тендерного комітету Глевахівської селищної ради від 18.02.2019 №30, відповідно до якого визначено переможцем у процедурі відкритих торгів щодо закупівлі "Будівництво навчально-виховного закладу "Дитячий садок-початкова школа" в смт Глеваха Васильківського району Київської області" (ДК 021:2015: 45214000-0 - Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів) ТОВ "Промін Буд Сервіс" та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем;
-визнання недійсним договір підряду від 30.03.2019 №01 по об`єкту "Будівництво навчально-виховного закладу "Дитячий садок-початкова школа" в смт Глеваха Васильківського району Київської області" (ДК 021:2015: 45214000-0 - Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів), укладеного між Глевахівською селищною радою та ТОВ "Промін Буд Сервіс" (код ЄДРПОУ 40777092) на суму 114 987 930,04 грн.
Позовні вимоги мотивовані порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення Глевахівською селищною радою закупівлі за бюджетні кошти робіт (назва предмета закупівлі: "Будівництво навчально-виховного закладу "Дитячий садок-початкова школа в смт. Глеваха Васильківського району Київської області", ідентифікатор закупівлі: UA-2019-01-24-000635-b).
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що рішенням тендерного комітету відповідача 1, оформленого протоколом №30 від 18.02.2019, порушено вимоги статей 1, 3, 16, 22 та 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а укладений за результатами спірної процедури закупівлі між відповідачами договір підряду №01 від 30.03.2019, відповідно, підлягає визнанню недійсним на підставі статей 203 та 215 Цивільного кодексу України. Порушення інтересів держави прокурор обґрунтував недобросовісною поведінкою відповідача 2 у вигляді подання останнім недостовірної інформації та документів з метою створення видимої відповідності кваліфікаційним критеріям закупівлі, яким відповідач 2 для участі в цій закупівлі не відповідав, а також тим, що Північний офіс Держаудитслужби не здійснює захист порушених інтересів держави.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду Київської області від 11.05.2023 у справі №911/814/22 (з урахуванням ухвали від 04.08.2023 про внесення виправлень у рішення суду) позовні вимоги задоволено.
Визнано недійсним рішення тендерного комітету Глевахівської селищної ради, оформлене протоколом від 18.02.2019 №30, відповідно до якого визначено переможцем процедури відкритих торгів щодо предмету закупівлі "Будівництво навчально-виховного закладу "Дитячий садок-початкова школа" в смт. Глеваха Васильківського району Київської області" ТОВ "Промін Буд Сервіс".
Визнано недійсним договір підряду від 30.03.2019 №01, укладений між Глевахівською селищною радою та ТОВ "Промін Буд Сервіс" з предметом договору "Будівництво навчально-виховного закладу "Дитячий садок-початкова школа" в смт. Глеваха Васильківського району Київської області".
Присуджено до стягнення з Глевахівської селищної ради на користь Київської обласної прокуратури 2 481,00 грн витрат зі сплати судового збору.
Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Промін Буд Сервіс" на користь Київської обласної прокуратури 2 481,00 грн витрат зі сплати судового збору.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач 2 не відповідав жодному із трьох кваліфікаційних критеріїв закупівлі (наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору), враховуючи, що стаття 16 Закону України "Про публічні закупівлі" не дозволяла залучення учасниками інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, а сам відповідач 2 не відповідав жодному із трьох кваліфікаційних критеріїв. Крім того, оскільки відповідачем 2 у складі тендерної пропозиції не було подану належну довідку форми 1-ДФ, тому це також означало, що відповідач 2 не відповідав кваліфікаційному критерію наявності працівників відповідної кваліфікації.
За таких обставин, за висновком суду першої інстанції, відповідно до приписів частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник (відповідач 1) мав відхилити тендерну пропозицію відповідача 2, чого ним не було здійснено. 
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції констатував, що не відхилення замовником тендерної пропозиції учасника у випадку невідповідності такого учасника кваліфікаційним критеріям, є також порушенням принципів закупівель, передбачених статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі", таких як добросовісна конкуренція серед учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Отже, протокол засідання тендерного комітету відповідача 1 від 18.02.2019 №30, відповідно до якого було визначено відповідача 2 переможцем процедури закупівлі, суперечить приписам статей 1, 3, 16, частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки відповідач 2 не відповідав кваліфікаційним критеріям, внаслідок таких порушень тендерна пропозиція відповідача 2 підлягала відхиленню. Так як укладання договору про закупівлю здійснюється замовником із переможцем торгів, тому договір підряду №1 від 30.03.2020, який укладено між відповідачами за результатами закупівлі, що проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", у відповідності до вимог статей 203, 215 Цивільного кодексу України також підлягає визнанню недійсним.
Позовні вимоги прокурора, за висновком суду першої інстанції, є підставними, обґрунтованими і доведеними та відповідачами належним чином не спростованими.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги ТОВ "Промін Буд Сервіс" та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, 16.08.2023 ТОВ "Промін Буд Сервіс" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалене Господарським судом Київської області судове рішення від 11.05.2023 у справі № 911/814/22 повністю і ухвалити нове рішення; судові витрати по сплаті судового збору покласти на позивача.
Апеляційна скарга мотивована не дотриманням судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення вимог законності у розумінні частини 6 статті 233 Господарського процесуального кодексу України та вимог всебічного і повного дослідження обставин справи.
Так, апелянт стверджує, що суд першої інстанції помилково побудував свій висновок, зокрема, на індивідуальному обов`язку ТОВ "Промін Буд Сервіс" у забезпеченні дотримання кваліфікаційних критеріїв, встановлених частиною 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", адже:
-по-перше, зазначена норма Закону, у редакції чинній на 01.01.2019, не містить прямої вказівки про те, що цим "забезпечувальником" дотримання кваліфікаційних критеріїв має бути абсолютно і лише учасник - ТОВ "Промін Буд Сервіс";
-по друге, згідно системного та логічного з`ясування приписів статей 4, 838 Цивільного кодексу України, які мають вищу юридичну силу відносно Закону України "Про публічні закупівлі" та які встановлюють певні недоторкані правила у правовідносинах між генеральним підрядником та субпідрядником (у даному випадку ТОВ "Промін Буд Сервіс" та ТОВ "Хозхімсервіс"), дозволяється передання на субпідрядника всього чи частки обсягу підрядних робіт, якщо немає прямої договірної заборони. 
Таким чином, на думку скаржника, надаючи правову оцінку обставинам справи, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про те, що відповідач 2 нібито не мав права за приписами статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній станом на 01.01.2019) підтверджувати кваліфікаційні критерії силами залученої субпідрядної організації, а відповідач 1, який затвердив у тендерній документації умови підтвердження таких критеріїв силами субпідрядника, нібито порушив передбачений статтею 3 цього Закону принцип прозорості проведення закупівлі. Таке тлумачення норм Закону України "Про публічні закупівлі" і, відповідно, правова позиція суду першої інстанції, за твердженням скаржника, не відповідає меті цього Закону: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, та принципам цивільного і господарського законодавства. 
Короткий зміст вимог апеляційної скарги Глевахівської селищної ради та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, 24.08.2023 Глевахівська селищна рада звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 11.05.2023 у справі № 911/814/22 і ухвалити нове рішення, яким відмовити у позові з покладенням на позивача судових витрат.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, апелянт зазначає, що при постановленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було неправильно застосовано, а отже порушено, норми матеріального права, що є підставою для скасування цього рішення.
Так, Глевахівська селищна рада вказує, що наслідком прийнятого судом першої інстанції рішення є повернення отриманого за договором у порядку, передбаченому статтею 216 Цивільного кодексу України, а оскільки оціночна вартість об`єкта незавершеного будівництва станом на 31.05.2023 складає 72    118    598,00 грн, то у разі майбутнього повернення відповідачу 1 зазначеного об`єкта (адже він потрібен саме Глевахівській селищній громаді для навчання дітей) останній змушений буде перерахувати відповідачу 2 додатково до сплачених коштів згідно з Актами виконаних робіт (48    618    322,08 грн) різницю між сумою оцінки і сплаченими коштами, що становить 23    500    275,92 грн. Тобто, прокурор захистив права Глевахівської територіальної громади із збитками для бюджету селищної ради. 
Поряд з цим, апелянт акцентує увагу на тому, що суд першої інстанції проігнорував доводи відповідача 1, незаконно та необґрунтовано розтлумачив частину 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", безпідставно та дискреційно встановивши як заборону передати субпідряднику кваліфікаційні критерії щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, працівників відповідної кваліфікації, документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, позбавивши підрядника права "переносити" кваліфікаційні критерії на субпідрядника.
Також скаржником в апеляційній скарзі заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, яке обґрунтовано тим, що копію повного тексту рішення він отримав 04.08.2023, що підтверджується матеріалами справи.
До апеляційної скарги Глевахівською селищною радою додано копію Звіту про оцінку майна -об`єкта незавершеного будівництва - будівлі навчально-виховного закладу "Дитячий садок-початкова школа", розташованою за адресою: Київська область, Фастівський р-н, смт Глеваха, провулок Лермонтова, станом на 31.05.2023, без повного пакету додатків.
Позиція інших учасників справи.
18.12.2023 через підсистему "Електронний суд" та 19.12.2023 (надіслано поштою 15.12.2023) до Північного апеляційного господарського суду від прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги Глевахівської селищної ради та залишити в силі рішення суду першої інстанції у даній справі.
У відзиві на апеляційну скаргу Глевахівської селищної ради прокурор заявив клопотання про поновлення строку на подання цього відзиву.
Зазначене клопотання обґрунтоване тим, що станом на дату подання відзиву, 15.12.2023, до Фастівської окружної прокуратури не надходило рішення Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2023, про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Глевахівської селищної ради прокурору стало відома з Єдиного реєстру судових рішень при його моніторингу. Зазначені обставини, за твердженням прокурора, унеможливили дізнатися про встановлені у вказаному рішенні строки, а тому просить визнати поважними причини пропуску строку на подачу відзиву на апеляційну скаргу та поновити його на підставі статті 119 Господарського процесуального кодексу України.
Як убачається з матеріалів справи, апеляційне провадження за апеляційною скаргою Глевахівської селищної ради відкрито у даній справі у відповідності до ухвали суду апеляційної інстанції від 20.11.2023, а не 22.11.2023 як стверджує прокурор.
У вказаній ухвалі судом апеляційної інстанції об`єднано апеляційні скарги відповідачів в одне провадження для спільного розгляду у даній справі, розгляд справи призначено у судовому засіданні на 19.12.2023, встановлено п`ятиденний строк з дня вручення копії цієї ухвали для надання відзиву на апеляційну скаргу. 
Відповідно до частини 5 статі 242 Господарського процесуального кодексу України учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі шляхом надсилання до електронного кабінету у порядку, визначеному законом, а в разі відсутності електронного кабінету - рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
У контексті розгляду поданого прокурором клопотання, колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що за приписами частин 1, 4, 5 статті 6 Господарського процесуального кодексу України у господарських судах функціонує ЄСІТС, яка відповідно до закону забезпечує обмін документами (надсилання та отримання документів) в електронній формі між судами, між судом та учасниками судового процесу, між учасниками судового процесу, а також фіксування судового процесу і участь учасників судового процесу у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу до їхніх електронних кабінетів, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи або її окремої підсистеми (модуля), що забезпечує обмін документами, в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів). Електронний кабінет - це персональний кабінет (веб-сервіс чи інший користувацький інтерфейс) у підсистемі (модулі) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, за допомогою якого особі, яка пройшла електронну ідентифікацію, надається доступ до інформації та сервісів Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи або її окремих підсистем (модулів), у тому числі можливість обміну (надсилання та отримання) документами (в тому числі процесуальними документами, письмовими та електронними доказами тощо) між судом та учасниками судового процесу, а також між учасниками судового процесу. Електронна ідентифікація особи здійснюється з використанням кваліфікованого електронного підпису чи інших засобів електронної ідентифікації, які дають змогу однозначно встановити особу.
Згідно із частиною 7 статті 6 Господарського процесуального кодексу України особі, яка зареєструвала електронний кабінет в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами, суд вручає будь-які документи у справах, в яких така особа бере участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення до електронного кабінету такої особи, що не позбавляє її права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.
Підпунктом 5.8 пункту 5 розділу І Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17.08.2021 №1845/0/15-21 (у редакції, чинній на момент надіслання ухвали від 20.11.2023 у даній справі), передбачено, що офіційна електронна адреса - сервіс Електронного кабінету ЄСІТС. Адреса електронної пошти, що використовується при реєстрації Електронного кабінету, не може бути зареєстрована в доменній зоні, використання якої заборонено законодавством України.
Відповідно до пункту 17 розділу ІІІ зазначеного Положення особам, які зареєстрували Електронний кабінет в ЄСІТС, суд вручає будь-які документи у справах, у яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх надсилання до Електронного кабінету таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення в паперовій формі за окремою заявою.
Пунктом 2 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що днем вручення судового рішення є день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення до електронного кабінету особи. Якщо судове рішення надіслано до електронного кабінету пізніше 17 години, судове рішення вважається врученим у робочий день, наступний за днем його відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про його доставлення.
Матеріалами справи підтверджується, що Фастівська окружна прокуратура має зареєстрований Електронний кабінет у підсистемі Електронний суд ЄСІТС, дата реєстрації 31.03.2023. 
Відповідно до Довідки про доставку електронного документа копія ухвали Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2023 у справі №911/814/22 надіслана одержувачу - Фастівській окружній прокуратурі Київської області до Електронного кабінету та доставлена 22.11.2023 о 22:06 год.
З огляду на дослідженні обставини та приписи чинного процесуального законодавства, ухвала про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Глевахівської селищної ради вважається такою, що вручена прокурору 23.11.2023, що свідчить про наявність у останнього достатньої кількості часу для підготування та направлення до суду відзиву в установлені судом строки.
Зазначеним спростовуються доводи прокурора про неотримання ним ухвали про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою відповідача 1 у даній справі станом на 15.12.2023.
Отже, строк для надання прокурором відзиву на вказану апеляційну скаргу сплив 28.11.2023. 
Прокурором надано відзив на апеляційну скаргу Глухівської селищної ради у паперовій формі 15.12.2023, а в електронній формі через Електронний кабінет 18.12.2023, тобто з порушенням строку встановленого судом апеляційної інстанції.
Водночас, у відзиві на апеляційну скаргу прокурор зазначив, що внаслідок моніторингу Єдиного реєстру судових рішень встановив про відкриття 22.11.2023 Північним апеляційним господарським судом провадження за апеляційною скаргою Глевахівської селищною радою на рішення у даній справі.
За даними Єдиного реєстру судових рішень ухвала суду апеляційної інстанції від 20.11.2023 про відкриття апеляційного провадження у даній справі за апеляційною скаргою відповідача 1 оприлюднена (забезпечено надання загального доступу) 24.11.2023.
Крім того, колегія суддів апеляційного господарського суду зауважує, що відповідно до вимог частини 2 статті 119 Господарського процесуального кодексу України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку.
З наведеного вбачається, що прокурор був належним чином повідомлений про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою відповідача 1, мав можливість ознайомитися з ухвалою суду та встановленим у ній строком для надання відзиву на апеляційну скаргу, в межах цього строку подати відзив на апеляційну скаргу чи заяву про продовження зазначеного строку. При цьому, прокурор до закінчення вказаного строку не подав відповідну заяву.
Вказаних обставин прокурор не спростував, як і не надав доказів неотримання ним станом на 15.12.2023 ухвали суду апеляційної інстанції від 20.11.2023, надісланої судом до його Електронного кабінету, чи ознайомлення з її змістом в Єдиному реєстрі судових рішень пізніше дати оприлюднення цієї ухвали.
За таких обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку щодо неповажності підстав пропуску прокурором строку на подання відзиву на апеляційну скаргу Глухівської селищної ради на рішення суду першої інстанції у даній справі.
Отже, відзив на апеляційну скаргу, поданий прокурором після закінчення встановленого судом строку, у відповідності до вимог частини 2 статті 118 Господарського процесуального кодексу України, залишається судом апеляційної інстанції без розгляду.
Інші учасники справи не скористалося правом на подання відзиву на апеляційні скарги у строк, встановлений судом апеляційної інстанції в ухвалах про відкриття апеляційних проваджень від 06.11.2023 та від 20.11.2023. 
Втім, зазначене відповідно до вимог частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції у даній справі.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційних скарг по суті.
Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.08.2023 матеріали апеляційної скарги ТОВ "Промін Буд Сервіс" у судовій справі № 911/814/22 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Кравчук Г.А., судді: Тищенко О.В., Станік С.Р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.08.2023 зобов`язано Господарський суд Київської області направити до Північного апеляційного господарського суду матеріали справи № 911/814/22; вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги ТОВ "Промін Буд Сервіс" на рішення Господарського суду Київської області від 11.05.2023, які визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України, відкладено до надходження матеріали справи № 911/814/22 до Північного апеляційного господарського суду.
Згідно з Протоколом передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 24.08.2023 матеріали апеляційної скарги Глевахівської селищної ради Фастівського району Київської області на рішення Господарського суду Київської області від 11.05.2023 у справі № 911/814/22 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Кравчук Г.А., судді: Тищенко О.В., Станік С.Р.
05.10.2023 матеріали справи № 911/814/22 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.
Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2023 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з перебуванням судді Станіка С.Р. у відпустці та судді Тищенко О.В. у відрядженні.
Згідно з Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.10.2023 матеріали апеляційної скарги ТОВ "Промін Буд Сервіс" у судовій справі № 911/814/22 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Кравчук Г.А., судді: Козир Т.П., Коробенко Г.П.
Відповідно до Протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 16.10.2023 матеріали апеляційної скарги Глевахівської селищної ради Фастівського району Київської області на рішення Господарського суду Київської області від 11.05.2023 у справі № 911/814/22 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Кравчук Г.А., судді: судді: Козир Т.П., Коробенко Г.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.11.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Промін Буд Сервіс" на рішення Господарського суду Київської області від 11.05.2023 у справі №911/814/22: розгляд справи призначено у судовому засіданні на 19.12.2023 о 10 год 20 хв; запропоновано учасникам справи вчинити процесуальні дії у встановлені судом строки.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.11.2023 апеляційну скаргу Глевахівської селищної ради на рішення Господарського суду Київської області від 11.05.2023 у справі № 911/814/22 залишено без руху на підставі статті 174, частини 2 статті 260 Господарського процесуального кодексу України; надано скаржнику десять днів з моменту отримання ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги.
На виконання вимог вищезазначеної ухвали, скаржником 15.11.2023 усунуто недоліки апеляційної скарги та надано суду докази сплати судового збору у розмірі 3 417,00 грн.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2023 задоволено клопотання Глевахівської селищної ради, поновлено строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Київської області від 11.05.2023 у справі №911/814/22, відкрито апеляційне провадження у даній справі за вказаною апеляційною скаргою, об`єднано апеляційні скарги Глевахівської селищної ради та ТОВ "Промін Буд Сервіс" в одне провадження для спільного розгляду, справу призначено до розгляду на 19.12.2023, запропоновано учасникам справи здійснити процесуальні дії у встановлені судом строки.
У судових засіданнях 19.12.2023 та 15.02.2024 судом апеляційної інстанції оголошено перерви до 15.02.2024 та 14.03.2024, про що постановлено відповідні ухвали.
У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. з 09.03.2024 по 18.03.2024 включно, судове засідання у призначений час не відбулось.
Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2024 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку з перебуванням судді Козир Т.П. у відпустці.
Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.03.2024 справу № 911/814/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Коробенка Г.П., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2024 зазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційні скарги ТОВ "Промін Буд Сервіс" та Глевахівської селищної ради на рішення Господарського суду Київської області від 11.05.2023 у справі № 911/814/22, розгляд апеляційних скарг призначено на 23.12.2024 о 15 год 20 хв.
Явка представників сторін.
Представники відповідача 1 та відповідача 2 у судовому засіданні 23.04.2024 підтримали вимоги апеляційних скарг та просили суд апеляційної інстанції їх задовольнити, рішення суду першої інстанції у даній справі скасувати, ухваливши нове судове рішення про відмову у задоволенні позову. 
Присутні у судовому засіданні 23.04.2024 прокурор та представник позивача проти вимог апеляційних скарг ТОВ "Промін Буд Сервіс" та Глевахівської селищної ради Фастівського району Київської області заперечували, просили залишити вказані апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду просили залишити без змін. 
Результат розгляду поданих Глевахівською селищною радою до апеляційної скарги додаткових доказів.
Глевахівською селищною радою до апеляційної скарги додано доказ, який не був предметом дослідження у суді першої інстанції, а саме: копія (витяг) Звіту про оцінку майна - об`єкта незавершеного будівництва - будівлі навчально-виховного закладу "Дитячий садок-початкова школа", розташованою за адресою: Київська область, Фастівський р-н, смт Глеваха, провулок Лермонтова, станом на 31.05.2023, без повного пакету додатків.
При цьому, клопотання про долучення копії зазначеного доказу до матеріалів справи Глевахівською селищною радою не заявлено ні в апеляційній скарзі, ні шляхом подання окремої заяви.
Водночас, обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач наголошує на тому, що оскаржуваним рішенням нанесено збитків Глевахівській селищній раді, її громаді і бюджету в сумі 23    500    275,92 грн, що становить різницю між оціночною вартістю об`єкта незавершеного будівництва (будівлі навчально-виховного закладу "Дитячий садок-початкова школа" із ступенем готовності 48,59%) та вартістю виконаних підрядних робіт за Договором, які Глевахівській селищній раді прийдеться додатково сплатити ТОВ "Промін Буд Сервіс" після застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 Цивільного кодексу України, оскільки зазначений об`єкт є конче необхідний саме Глевахівській селищній громаді для навчання дітей.
Дослідивши матеріали справи у сукупності з доводами, викладеними в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.
Згідно з частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи (частини 1, 3 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частина 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до статті 118 Господарського процесуального кодексу України, право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Згідно з частиною 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Разом з тим, відповідно до статті 119 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
Відповідно до висновку щодо застосування статей 80, 269 Господарського процесуального кодексу України, викладеного Верховним Судом у постанові від 18.06.2020 у справі №909/965/16, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого процесуальним законом порядку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному випадку на відповідача 1).
Отже, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що при поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає. Клопотання повинно містити роз`яснення причин пропуску і підстави, з яких заявник вважає ці причини поважними. В клопотанні чи заяві повинні бути докази того, що здійснити відповідні процесуальні дії у визначений строк у заявника не було можливості.
Рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, диспозитивність, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості є одними з основних засад судочинства, закріпленими у статті 124 Конституції України, статтях 2, 7, 13, 14 Господарського процесуального кодексу України. Принцип диспозитивності передбачає, зокрема, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи та в межах заявлених вимог і на підставі доказів, наданих сторонами.
Така обставина, як відсутність обґрунтування, в чому полягає винятковість неподання зазначених доказів до суду першої інстанції, виключає можливість прийняття апеляційним господарським судом додаткових доказів у порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України (постанови Верховного Суду від 31.08.2021 у справі № 914/1725/19; від 12.01.2021 у справі № 01/1494(14-01/1494); від 15.12.2020 у справі № 925/1052/19; від 21.04.2021 у справі № 906/1179/20).
Водночас, така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України незалежно від причин неподання відповідачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів (аналогічна правова позиція з цього питання викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №911/3250/16, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 26.02.2019 у справі №913/632/17, від 06.03.2019 у справі №916/4692/15, від 11.09.2019 по справі № 922/393/18; від 21.01.2021 у справі № 908/3359/19).
Як убачається з матеріалів справи додатковий доказ (Звіт про оцінку майна - об`єкта незавершеного будівництва - будівлі навчально-виховного закладу "Дитячий садок-початкова школа", розташованою за адресою: Київська область, Фастівський р-н, смт Глеваха, провулок Лермонтова, станом на 31.05.2023) копія (витяг) якого долучено Глевахівською селищною радою до апеляційної скарги, складений (створений) на підставі укладеного відповідачем 1 з Приватним підприємством "Зорі України" Договору про надання послуг з оцінки об`єкта нерухомого майна №16/2023 від 16.06.2023, тобто після ухвалення оскаржуваного у даній справі рішення, 11.05.2023.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що наданий відповідачем 1 разом з апеляційною скаргою додатковий доказ не може бути прийнятий до розгляду, оскільки створений після ухвалення рішення у даній справі, тобто не існував на момент вирішення відповідного спору між сторонами у суді першої інстанції.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
Матеріалами справи підтверджується, що Глевахівською селищною радою Васильківського (на даний час Фастівського) району Київської області (відповідач 1) 24.01.2019 було оприлюднене оголошення UA-2019-01-24-000635-b про проведення відкритих торгів на закупівлю за бюджетні кошти "Будівництво навчально-виховного закладу "Дитячий садок-початкова школа" в смт. Глеваха Васильківського району Київської області" (далі - закупівля). Відповідно до вказаного оголошення кінцевою датою подання учасниками тендерних пропозицій є 08.02.2019 о 10 год 34 хв.
Тендерна документація на вказану закупівлю була затверджена протоколом тендерного комітету №26 від 24.01.2019 та оприлюднена в електронній системі закупівель (далі - тендерна документація). Копія оголошення UA-2019-01-24-000635-b про проведення відкритих торгів на закупівлю та копія вказаної тендерної документації міститься в матеріалах справи (том 1).
Умовами тендерної документації, зокрема, розділом 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" були встановлені кваліфікаційні критерії до учасників, а також вимоги до тендерних пропозицій учасників.
В умовах тендерної документації (пункт 3.17 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції") зазначалось, зокрема, що "неспроможність подати всю інформацію, що потребує тендерна документація, або подання пропозиції, яка не відповідає вимогам в усіх відношеннях, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення такої пропозиції".
Також в умовах тендерної документації (зокрема, пункти 5.1.1-5.1.6 розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції підрозділу") були зазначені перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію. Так, відповідно до пунктів 5.1.2 та 5.1.3 цього розділу оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі наступних критеріїв: ціна - 70%; строк виконання робіт - 15%; умови оплати - 15%. Найбільш економічною вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель шляхом застосування електронного аукціону. Електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Також в пунктах 5.1.4-5.1.6 цього розділу зазначалось про порядок оцінки замовником тендерної пропозиції учасників, а саме: після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції… У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з Законом.
В пункті 3 "Відхилення тендерних пропозицій" підрозділу "Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію" тендерної документації були передбачені випадки, при яких тендерна пропозиція підлягала відхиленню замовником. Так, тендерна пропозиція підлягала відхиленню замовником у разі, зокрема, якщо:
- учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону;
- наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині 7 статті 28 Закону;
- тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
У пункті 3.5.2 підрозділу "Кваліфікаційні критерії для учасників" розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовником (відповідачем 1) на підставі статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі - Закон), були встановлені одночасно три кваліфікаційні критерії для учасників, а саме: (1) наявність обладнання та матеріально-технічної бази; (2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; (3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Додатком 2 тендерної документації були визначені документи, які мали бути подані в складі пропозиції учасника. Зокрема, в розділі І Додатку 2 тендерної документації був визначений перелік документів для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям. Відповідно до цього переліку серед документів для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям учаснику необхідно було подати в складі тендерної пропозиції, зокрема:
(1) довідку про наявність в учасника (або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) обладнання, необхідного для виконання договору. Форма такої довідки була визначена в розділі І цього Додатку 2. Надання цієї довідки учасником стосувалось дотримання учасником такого кваліфікаційного критерію закупівлі як наявність обладнання та матеріально-технічної бази.
Крім того, відповідно до умов цього розділу І Додатку 2 у якості документального підтвердження наявності власної (або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) матеріально-технічної бази учасник повинен надати також довідку (виписку, відомість) за рахунками обліку основних засобів та інших необоротних активів, та/або документи на право власності основними засобами та іншими необоротними активами. У разі використання орендованого майна про це зазначається у довідці із обов`язковим наданням документів, що підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою або наданням завірених учасником копій договорів, на підставі яких учасник користується обладнанням чи матеріально - технічною базою та/або отримує необхідне устаткування для виконання робіт, надання послуг від інших фізичних/юридичних осіб. Для підтвердження чинності договорів, що надають учаснику права використовувати обладнання та інші активи на умовах користування, учасник повинен надати документи, які підтверджують факт розрахунку за користування по кожному такому договору за весь період його дії. Також надаються документи, які підтверджують право власності орендодавця на дане майно.
Також пунктом 1.2 розділу І Додатку 2 тендерної документації було передбачено, що учасник (або залучена ним субпідрядна організація в обсязі не менше 50%) повинен мати наступне власне обладнання (воно обов`язково зазначається у довідці). На це обладнання, крім документів на право власності (бухгалтерська довідка про наявність відповідного обладнання/механізму на балансі підприємства, або договір купівлі-продажу даного обладнання/механізму, або видаткову накладку на придбання товару) необхідно надати оригінали або завірені (завіряються власником обладнання) копії технічних паспортів (або аналогічних документів передбачених законодавством) їх власника (учасник або залучена ним субпідрядна організація в обсязі не менше 50%):
-Асфальтоукладальник;
-Автогрейдер;
-Вантажний самоскид, 10т-30т (не менше 15 одиниць);
-Нажувач телескопічний (не менше 2 одиниць);
-Автонавантажувач;
-Бульдозер (не менше 3 одиниць);
-Екскаватор навантажувач, (не менше 5 одиниці);
-Коток дорожній, маса 2т-12т (не менше 4 одиниць);
-Холодна дорожня фреза;
-Кран на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10т-30т (не менше 3-х одиниць);
(2) довідку про наявність інженерно-технічних працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, складену за формою Додатку 2. Надання цієї довідки учасником стосувалось дотримання учасником такого кваліфікаційного критерію закупівлі як наявність працівників відповідної кваліфікації.
При цьому в тендерній документації було встановлено вимогу обов`язкової наявності в штаті учасника (та/або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) наступних кваліфікованих інженерно-технічних працівників: Головний інженер; Інженер з охорони праці; Виконроб (не менше 7-ми); Інженер-будівельник (не менше 2-х); Головний механік; Механік (не менше 2-х); Інженер з кошторисної роботи; Майстер будівельних і монтажних робіт (не менше 2-х).
У зв`язку з цим учасник мав також надати:
- документи, що підтверджують працевлаштування інженерно-технічних працівників, наведених в таблиці (наказ про працевлаштування, переведення та/або, копії трудової книги - першої сторінки та сторінки з інформацією про працевлаштування, або трудовий договір, якщо це найманий працівник);
- оригінали або завірені копії дипломів, які підтверджують отримання освіти цими працівниками;
- для інженера кошторисника, надати копію сертифіката, завірених мокрою печаткою та підписом власника сертифікату.
Крім того, пунктом 2.2 розділу І Додатку 2 тендерної документації було передбачено, що для підтвердження в учасника (та/або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) наявності працівників робочих спеціальностей відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник у складі пропозиції повинен також надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації за встановленою формою. Учасник (та/або залучена ним субпідрядна організація в обсязі не менше 50%) повинен мати в штаті водіїв та механізаторів техніки, яка зазначена в пункті 1.2. цього Додатку. На підтвердження наданої інформації учасник має надати довідку форми 1-ДФ за останній звітній період (в штаті Учасника (та/або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) має бути не менше 100 працівників, що має підтверджуватись довідкою формою 1-ДФ);
(3) інформаційну довідку учасника за підписом уповноваженої особи учасника про наявність в учасника (та/або залученої ним субпідрядної організації документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (не менше двох) за формою, визначеною в розділі І цього Додатку 2. Надання цієї довідки учасником стосувалось дотримання учасником такого кваліфікаційного критерію закупівлі як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Пунктом 3.1 розділу І Додатку 2 тендерної документації було передбачено, що аналогічними договорами для цілей цієї довідки вважаються договори виконання робіт з будівництва об`єкта соціального призначення, принаймні один з договорів має бути на виконання робіт з будівництва навчального закладу з класом наслідків (відповідальності) СС2 . Допускається надання договорів, які виконуються на момент подання пропозиції. На підтвердження наданої інформації Учасник надає:
- оригінали або копії договорів, які вказані в довідці;
- оригінали листів-відгуків про успішне виконання цих договорів.
Стосовно такої вимоги, як наявність антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, пунктом 3.5.7 підрозділу 5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону" тендерної документації було передбачено, що для підтвердження відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону, учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію, зазначену у Додатку 2 до цієї тендерної документації. При цьому у Додатку 2 тендерної документації було встановлено, що для підтвердження відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону, учасник має надати довідку наступного змісту: "Ми _____ цією довідкою засвідчуємо про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених частиною 1 та частиною 2    статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (у разі відсутності таких підстав). Подання самої антикорупційної програми тендерною документацією не вимагалось.
У тендерній документації та в опублікованому замовником (відповідачем 1) оголошенні UA-2019-01-24-000635-b про проведення відкритих торгів від 24.01.2019 кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 08.02.2019 10 год 34 хв, дата та час розкриття тендерних пропозицій - 11.02.2019 14 год 56 хв (т.1, а.с.44).
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, що в ході процедури закупівлі надійшли тендерні пропозиції від трьох учасників, а саме:
1) від Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБК Груп 2014" (первинна пропозиція - 115 138 549,00 грн, остаточна пропозиція 80 000 000,00 грн),
2) від Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Автомагістраль" (первинна пропозиція - 115 138 549,00 грн, остаточна пропозиція 60 000 000,00 грн), та
3) від Товариства з обмеженою відповідальністю "Промін Буд Сервіс" (відповідач 2) (первинна пропозиція - 115 103 068,60 грн, остаточна пропозиція 114 987 930,04 грн).
Згідно з протоколами засідання тендерного комітету Глевахівської селищної ради (відповідач 1) від 13.02.2019 №28 та від 15.02.2019 №29 тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі - Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБК Груп 2014" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Автомагістраль" відхилені з підстав ненадання забезпечення тендерної пропозиції та невідповідності тендерних пропозицій цих учасників умовам тендерної документації.
Протоколом засідання тендерного комітету відповідача 1 від 18.02.2019 №30 визнано, що тендерна пропозиція відповідача 2 відповідала кваліфікаційним та технічним вимогам, встановленим замовником, а також прийнято рішення про визначення відповідача 2 переможцем процедури спірної закупівлі та про намір укласти договір про закупівлю з цим переможцем.
Відповідно до тендерної пропозиції відповідача 2, копія якої міститься в матеріалах справи та доступна в публічному доступі в електронній системі закупівель https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01-24-000635-b, відповідачем 2 в складі його тендерної пропозиції для підтвердження дотримання кваліфікаційних критеріїв закупівлі були надані такі документи, а саме:
-для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності обладнання та матеріально-технічної бази відповідачем 2 було надано довідку від 04.02.2019 №24т/04-02-2019 про наявність механізмів та обладнання, необхідних для виконання робіт. Відповідно до вказаної довідки частина обладнання та механізмів, які в ній зазначені, є власністю учасника - відповідача 2, а інша частина - належить субпідряднику - ТОВ "Хозхімсервіс".
Також відповідачем 2 у складі його тендерної пропозиції на підтвердження наявності матеріально-технічної бази було надано довідку-відомість відповідача 2 за рахунками обліку основних засобів та інших необоротних активів (бухгалтерську довідку) від 04.02.2019 №25т/04-02-19. Із цієї довідки-відомості вбачається, що в ній відповідачем 2 надано оборотно-сальдову відомість не по рахунку бухгалтерського обліку основних засобів 10 "основні засоби", а по субрахунку 152 "придбання (виготовлення) основних засобів" рахунку бухгалтерського обліку 15 "капітальні інвестиції" за 2018 рік та по субрахунку 153 "придбання (виготовлення) інших необоротних матеріальних активів" цього ж рахунку 15 за 2018 рік. Зміст цієї довідки-відомості свідчить, що сальдо на початок періоду та сальдо на кінець періоду по цьому субрахунку 1521 в обліку відповідача 2 було нульовим, а протягом 2018 року в обліку були відображені однакові за сумою обороти по дебету та по кредиту вказаного субрахунку 1521 у розрізі відповідної номенклатури основних засобів. Також із цієї довідки-відомості вбачається, що сальдо на початок періоду та сальдо на кінець періоду по цьому субрахунку 1531 в обліку відповідача 2 було нульовим, а протягом 2018 року в обліку були відображені однакові за сумою обороти по дебету та по кредиту вказаного субрахунку 1531 у розрізі відповідної номенклатури основних засобів. Тобто залишкової вартості (сальдо) відповідної номенклатури ні на початок звітного періоду (01.01.2018) ні на кінець звітного періоду (31.12.2018) в обліку відповідача 2 по цим субрахункам 1521 та 1531 не існувало, що вказує на відсутність в обліку відповідача-2 по цим субрахункам відповідної номенклатури основних засобів станом на 01.01.2018 та на 31.12.2018. 
Крім того, такі машини та механізми, обов`язкова наявність яких в складі матеріально-технічної бази була передбачена умовами тендерної документації (Асфальтоукладальник; Автогрейдер; Вантажний самоскид, 10т-30т не менше 15 одиниць; Навантажувач телескопічний не менше 2 одиниць; Автонавантажувач; Бульдозер не менше 3 одиниць; Екскаватор навантажувач не менше 5 одиниці; Коток дорожнiй, маса 2т-12т не менше 4 одиниць; Холодна дорожня фреза; Кран на автомобiльному ходу, вантажопідйомність 10т-30т не менше 3-х одиниць) вказана довідка-відомість відповідача 2 не містила, тобто сам відповідач-2 такими машинами та механізмами не володів.
Відповідачем 2 у складі його тендерної пропозиції на підтвердження наявності матеріально-технічної бази було надано також довідку-відомість Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" за рахунками обліку основних засобів та інших необоротних активів (бухгалтерську довідку) від 30.01.2019 №02/30/т. Із цієї довідки-відомості Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" убачається, що в ній міститься оборотно-сальдова відомість по субрахунку 104 "машини та обладнання" бухгалтерського рахунку обліку основних засобів 10 "основні засоби" за 2018 рік. Цією довідкою-відомостю підтверджується, що дебетове сальдо на початок періоду (01.01.2018) по цьому субрахунку становило 11    121    588,22 грн, дебетове сальдо на кінець періоду 11    327    218,64 грн, обороти за період по дебету - 205    630,42 грн, по кредиту - оборотів немає, що вказує на наявність в обліку Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" по цьому субрахунку відповідних основних засобів як станом на 01.01.2018, так і станом на 31.12.2018, в тому числі про введення в експлуатацію протягом звітного періоду (2018 року) в обліку ТОВ "Хозхімсервіс" додаткових основних засобів, враховуючи збільшення дебетового сальдо станом на 31.12.2018. Номенклатура основних засобів (станом на початок періоду, на кінець періоду), у т.ч. основних засобів, яких не було станом на початок періоду та які були введенні в експлуатацію протягом 2018 року також міститься в цій довідці-відомості ТОВ "Хозхімсервіс". За змістом бухгалтерської довідки від 30.01.2019 №02/30/т Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" по субрахунку 104 "машини та обладнання" у ній міститься інформація оборотно-сальдової відомості Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" по субрахунку 105 "транспортні засоби" за 2018 рік, відповідно до якої дебетове сальдо на початок періоду становить 16 712 511,83 грн та дебетове сальдо на кінець періоду становить 89 562 454,71 грн із зазначенням відповідної номенклатури відповідних транспортних засобів, що вказує на наявність в обліку Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" по цьому субрахунку також відповідних транспортних засобів як станом на 01.01.2018, так і станом на 31.12.2018.
Отже, із наданих відповідачем 2 у складі тендерної пропозиції документів на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності обладнання та матеріально-технічної бази випливає, що сам відповідач 2 не володів тими основними засобами, обов`язкова наявність яких вимагалась замовником в тендерній документації в якості кваліфікаційного критерію (Асфальтоукладальник; Автогрейдер; Вантажний самоскид, 10т-30т не менше 15 одиниць; Нажувач телескопічний не менше 2 одиниць; Автонавантажувач; Бульдозер не менше 3 одиниць; Екскаватор навантажувач не менше 5 одиниці; Коток дорожнiй, маса 2т-12т не менше 4 одиниць; Холодна дорожня фреза; Кран на автомобiльному ходу, вантажопідйомність 10т-30т не менше 3-х одиниць), а такими засобами володіло Товариство з обмеженою відповідальністю ТОВ "Хозхімсервіс", яке відповідач 2 у тендерній пропозиції позначив своїх субпідрядником.
Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності працівників відповідної кваліфікації відповідачем 2 було надано довідку від 04.02.2019 №26т/04-02-2019 про наявність інженерно-технічних працівників відповідної кваліфікації. Із вказаної довідки вбачається, у в штаті відповідача 2 не перебували всі інженерно-технічні працівники, вимогу обов`язкової наявності яких було передбачено умовами тендерної документації (Головний інженер; Інженер з охорони праці; Виконроб не менше 7-ми; Інженер-будівельник не менше 2-х; Головний механік; Механік не менше 2-х; Інженер з кошторисної роботи; Майстер будівельних і монтажних робіт не менше 2-х), а в штаті відповідача 2 була лише частина працівників вказаних спеціальностей. Переважна частина працівників вказаних спеціальностей відповідно до вказаної довідки від 04.02.2019 №26т/04-02-2019 перебувала у штаті Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс", яке відповідач 2 вказав у цій довідці в якості свого субпідрядника.
На виконання умов тендерної документації відповідачем 2 були також надані відповідні документи, що підтверджують працевлаштування інженерно-технічних працівників, що учасниками справи №911/814/22 не заперечується, при цьому дотримання відповідачем 2 умов тендерної документації в частині подання таких документів щодо інженерно-технічних працівників (наказів про працевлаштування тощо) учасниками справи №911/814/22 не оспорюється.
Крім того, на виконання пункту 2.2 розділу І Додатку 2 тендерної документації, яким було передбачено, що для підтвердження в учасника (та/або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) наявності працівників робочих спеціальностей відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник у складі пропозиції повинен також надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, відповідачем 2 була подана довідка від 04.02.2019 №27т/04-02-2019, у якій він вказав про наявність у нього в штаті працівників в кількості 101 особи із зазначенням П.І.Б., посади, досвіду роботи таких працівників відповідача 2.
Умовами цього ж пункту 2.2. розділу І Додатку 2 було також передбачено, що:
- учасник (та/або залучена ним субпідрядна організація в обсязі не менше 50%) повинен мати в штаті водіїв та механізаторів техніки, яка зазначена в пункті 1.2. цього Додатку.
- на підтвердження наданої інформації учасник має надати довідку форми 1-ДФ за останній звітній період (в штаті Учасника (та/або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) має бути не менше100 працівників, що має підтверджуватись довідкою формою 1-ДФ).
Відповідач 2 у складі тендерної пропозиції надав довідку форми 1-ДФ (податковий розрахунок) (довідка 1ДФ за 4 квартал 2018 від 28.01.2019), відповідно до якої в штаті відповідача 2 працювало за трудовими договорами 30 осіб.
Також відповідач 2 у складі тендерної пропозиції надав довідку форми 1-ДФ Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" (довідка 1-ДФ за 3 квартал 2018 від 02.11.2018), відповідно до якої в Товаристві з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" працювало за трудовими договорами 318 осіб.
Поряд з цим відповідач 2 надав інформацію від 04.02.2019 № 23т/04-02-2019, відповідно до якої повідомлялось, що він планує залучати до виконання робіт як субпідрядника ТОВ "Хозхімсервіс" у обсязі 60%.
Суд першої інстанції установив, що, не дивлячись на те, що, як зазначено вище, сам відповідач 2 у поданих ним документах у складі тендерної пропозиції щодо наявності матеріально-технічної бази вказував, що відповідач 2 не є власником чи користувачем техніки, яка зазначена в пункті 1.2. цього Додатку тендерної документації, а власником такої техніки є залучене ним в якості субпідрядника Товариство з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс", тим не менш при поданні у складі тендерної пропозиції інформації щодо наявності в штаті водіїв та механізаторів цієї техніки відповідач 2 надав інформацію про наявність в штаті власних водіїв та механізаторів.
Також суд першої інстанції констатував, що відповідач 2, надавши відповідно до пункту 2.2. розділу І Додатку 2 у складі тендерної пропозиції інформацію щодо наявності в штаті відповідача 2 водіїв, механізаторів та інших працівників технічних спеціальностей, на підтвердження цієї інформації надав довідку форми 1-ДФ Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" та довідку форми 1-ДФ відповідача 2. При цьому, довідка форми 1-ДФ Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" не може виступати джерелом підтвердження інформації про штатних працівників відповідача 2, оскільки не містить відповідних відомостей про кількість працівників відповідача 2, а містить відомості про персонал ТОВ "Хозхімсервіс".
Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (не менше двох) відповідачем 2 надано довідку від 04.02.2019 №28т/04-02-2019 з додатками про досвід виконання аналогічного договору, у якій відповідач 2 вказав два договори в якості аналогічних договорів:
1. Договір №295 від 01.11.2018 на будівництво Васильківської ЗОШ І-ІІІ ступенів №6, початок виконання - листопад 2018, закінчення виконання - договір не закінчений виконанням (триває виконання);
2. Договір №13 від 19.01.2012 на будівництво двох багатоповерхових житлових будинків по вул. Петрівського у Кіровському районі м.Донецька, початок виконання - січень 2012, закінчення виконання - травень 2014.
На підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених частиною 1 та частиною 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідачем 2 була надана відповідна довідка, необхідність подання якої вимагалось тендерної документацією (довідка відповідача 2 від 18.02.2019 №2т/18-02-2019 щодо відсутності підстав для відмови). Антикорупційна програма відповідачем 2 у складі тендерної пропозиції не подавалась, враховуючи, що тендерною документацією не вимагалось її подання, однак в довідці від 18.02.2019 №2т/18-02-2019 відповідач 2 зазначив про наявність антикорупційної програми та уповноваженого з її реалізації.
За результатами вказаної процедури закупівлі між відповідачем 1 та відповідачем 2 було укладено Договір підряду №01 від 30.03.2019 (далі -Договір підряду). Копія вказаного Договору підряду міститься в матеріалах справи.
За вказаним Договором підряду ТОВ "Промін Буд Сервіс" (відповідач 2, підрядник) взяв на себе зобов`язання на свій ризик виконати згідно з проектно-кошторисною документацією та здати замовнику (відповідачу 1) в установлений цим Договором строк закінчені роботи з будівництва об`єкту "Будівництво навчально-виховного закладу "Дитячий садок - початкова школа" смт. Глеваха Васильківського району Київської області".
Ціна Договору підряду була визначена в пункті 3.1 Договору підряду, а саме в розмірі 114987930,04 грн та визначена як динамічна ціна.
Пунктом 8.1 Договору підряду передбачено, що підрядник може за погодженням з замовником залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників). При цьому договори субпідряду укладаються та виконуються з дотриманням вимог, визначених документацією закупівлі та цим Договором.
Відповідно до пункту 19.4 Договору підряду даний Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2020, а в частині розрахунків - до повного виконання своїх зобов`язань.
До Договору підряду сторони підписали Додатки та Додаткові угоди, зокрема Додатковою угодою №2/21 від 15.03.2021 сторони визначили, що запланований строк закінчення будівельних робіт - не пізніше 31 грудня 2022, збільшивши (продовживши) таким чином строки виконання будівельних робіт.
Не погодившись з рішенням замовника (відповідача 1) про визначення ТОВ "Промін Буд Сервіс" (відповідача 2) переможцем процедури закупівлі, інший учасник закупівлі - Товариство з обмеженою відповідальністю "ІБК Груп 2014" звернувся до Антимонопольного комітету України зі скаргою про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Скарга мотивована невідповідністю тендерної пропозиції відповідача 2 умовам тендерної документації.
Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3218-р/пк-пз від 20.03.2019 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ІБК Груп 2014" у задоволенні скарги від 27.02.2019 №UA-2019-01-24-000635-b.c2.
Вказане рішення №3218-р/пк-пз від 20.03.2019 мотивовано тим, що відповідач 2 не порушив умови тендерної документації в частині тих доводів, на які посилалось у скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю "ІБК Груп 2014".
При розгляді скарги в частині доводів скаржника про не підтвердження відповідачем 2 у складі його тендерної пропозиції інформації про працівників довідкою формою 1-ДФ із кількістю не менше 100 працівників, у рішенні №3218-р/пк-пз від 20.03.2019 міститься перелік поданих відповідачем 2 у складі тендерної пропозиції документів (Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації від 04.02.2019 № 27т/04-02-2019, інформація від 04.02.2019 № 23т/04-02-2019, податковий розрахунок ТОВ "Промін Буд Сервіс" на 67 фізичних осіб; податковий розрахунок TOB "Хозхімсервіс" на 450 фізичних осіб) та висновок колегії Антимонопольного комітету України про те, що відповідач 2 не порушив умов тендерної документації в цій частині. Мотивів такого висновку та мотивів відхилення відповідних доводів скаржника рішення №3218-р/пк-пз від 20.03.2019 не містить.
У періоді з 06.09.2021 по 24.09.2021 Північним офісом Державної аудиторської служби України (позивачем) проведено моніторинг процедури закупівлі, за наслідками якого 27.09.2021 опубліковано Висновок про результати моніторингу закупівлі.
Відповідно до вказаного Висновку від 27.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-01-24-000635-b, встановлено, на думку позивача, порушення Закону України "Про публічні закупівлі", а саме:
- замовником (відповідачем 1) не надано відповідь на запит Північного офісу Держаудитслужби про надання пояснення, який опубліковано 08.09.2021, у зв`язку з чим замовником не підтверджено визначення очікуваної вартості та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, що може свідчити про порушення принципу максимальної економії та ефективності;
- відповідно до довідки-відомості за рахунками обліку основних засобів та інших необоротних активів від 04.02.2019 № 25т/04-02-2019 переможцем (відповідачем 2) не підтверджено наявність Інвертора Kaiser MMA-250 (позиція № 19), зазначеного у довідці про наявність в учасника обладнання, необхідного для виконання умов Договору від 04.02.2019 № 24т/04-02-2019, чим не виконано вимогу пункту 1 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації. При цьому в порушення пункту 1 частини 1 статті 30 Закону замовник (відповідач 1) не відхилив тендерну пропозицію переможця (відповідача 2) як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону;
- з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Вважаючи, що відповідачами допущені порушення статей 1, 3, 16, 17, 30 Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури закупівлі, а Північним офісом Державної аудиторської служби неналежно здійснюються свої повноваження щодо захисту порушених інтересів держави, прокурор звернувся до господарського суду з даним позовом про визнання недійсним рішення тендерного комітету Глевахівської селищної ради, оформленого протоколом від 18.02.2019 №30, та визнання недійсним Договору підряду від 30.03.2019 №01, укладеного між відповідачами.
Відповідачі у відзивах на позов заперечували проти позовних вимог, посилаючись, на відсутність порушень під час процедури закупівлі, необґрунтованість позовних вимог та неефективний спосіб захисту прав.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Спір у даній справі виник у зв`язку із наявністю/відсутністю підстав для визнання недійсними прийнятого замовником рішення за результатами проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт та укладеного замовником з переможцем торгів Договору підряду.
Щодо способу захисту, обраного прокурором у вигляді визнання недійсним рішення замовника, прийнятого під час проведення процедури закупівлі, колегія суддів апеляційного господарського суду зважає на таке.
Звертаючись з позовом у даній справі (з урахуванням заяви про зміну підстав позову), прокурор стверджував, що оскаржуване рішення тендерного комітету Глевахівської селищної ради, оформлене у вигляді протоколу, підлягає визнанню недійсним з таких підстав:
1) невідповідність відповідача 2 такому кваліфікаційному критерію тендеру як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази, враховуючи, що зазначена відповідачем 2 в його тендерній пропозиції спецтехніка, власником якої є залучений відповідачем 2 субпідрядник - ТОВ "Хозхімсервіс", не була зареєстрована в територіальних органах Держпродспоживслужби та територіальних органах МВС, та, що, крім того, відповідачем 2 у складі тендерної пропозиції не були надані документи, що підтверджують право оренди чи інше право користування відповідача 2 на таку техніку; тобто прокурор вважав, що тендерна пропозиція відповідача 2 в частині цього кваліфікаційного критерію не відповідала тендерній документації;
2) неможливість фактичного виконання умов Договору підряду відповідачем 2 через залученого субпідрядника - ТОВ "Хозхімсервіс", оскільки виробничі та трудові ресурси останнього вже фактично задіяні у виконанні будівельних робіт за Договором від 01.11.2018, укладеним між ТОВ "Хозхімсервіс" як підрядником та відділом освіти Васильківської міської ради як замовником за результатами іншої закупівлі - "Будівництво Васильківської ЗОШ І-ІІІ ступенів №6, розташованої по вул. Гетьмана Сагайдачного, 34 міста Василькова";
3) невідповідність відповідача 2 такому кваліфікаційному критерію, як наявність в учасника досвіду виконання аналогічного договору, оскільки в складі своєї тендерної пропозиції відповідач 2 свою відповідність цьому критерію (свій досвід) не підтвердив, а натомість надав підтвердження наявності такого досвіду у залученого ним в якості субпідрядника ТОВ "Хозхімсервіс", яке не є учасником цієї закупівлі, і тому його досвід не може бути використаний для підтвердження відповідності учасника закупівлі такому критерію;
4) невідповідність відповідача 2 кваліфікаційному критерію - наявність в учасника працівників робочих спеціальностей відповідної кваліфікації, оскільки в складі своєї тендерної пропозиції відповідач 2 не надав передбачену тендерною документацією довідку форми 1-ДФ про наявність у нього як учасника закупівлі (та/або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) не менше 100 працівників робочих спеціальностей відповідної кваліфікації;
5) відповідачем 2 у складі його тендерної пропозиції не було підтверджено наявність інвертора Kaiser MMA-250, що було встановлено у висновку Північного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.09.2021 №406, при цьому таке порушення так і не було усунуте;
6) відповідач 2 у складі своєї тендерної пропозиції не надав антикорупційну програму та не призначив особу, відповідальну за реалізацію антикорупційної програми, у зв`язку з чим прокурор вважав, що в такому разі відповідач 1 повинен був відхилити тендерну пропозицію відповідача 2 відповідно до вимог пункту 10 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до частини 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина 1 статті 5 Господарського процесуального кодексу України).
Зі змісту статей 15, 16 Цивільного кодексу України вбачається, що кожна особа має право на захист її особистого немайнового або майнового права чи інтересу в суді.
Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.
Способи захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16 (пункт 5.5)). Тобто це дії, спрямовані на запобігання порушенню або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі №310/11024/15-ц (пункт 14) та від 01.04.2020 у справі №610/1030/18 (пункт 40)).
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі №910/3907/18 (пункт 48), від 09.02.2021 у справі №381/622/17 (пункт 14), від 15.02.2023 у справі №910/18214/19 (пункт 9.12).
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Встановлені законом матеріально-правові способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту. У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. The United Kingdom), заява №22414/93, Європейський суд з прав людини виснував, що зазначена норма Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Отже, ефективний засіб правового захисту в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення саме порушеного права особи, яка звернулася за судовим захистом. Натомість застосування судом неефективного способу захисту створює лише видимість захисту права особи, в той час як насправді таке право залишається незахищеним, що не відповідає статті 13 Конвенції.
У постанові від 08.02.2022 у справі №209/3085/20 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що коли особа звернулася до суду за захистом її порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або інтересу, а суд позов задовольнив, виконання його рішення має настільки, наскільки це можливо, відновити стан позивача, який існував до порушення його права та інтересу, чи не допустити таке порушення. Судове рішення не повинне породжувати стан невизначеності у відносинах позивача з відповідачем і вимагати від них подальшого вчинення узгоджених дій для вичерпання конфлікту.
Крім того, спосіб захисту права або інтересу повинен бути таким, щоб у позивача не виникала необхідність повторного звернення до суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.01.2021 у справі №522/1528/15-ц).
Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі"(тут і далі в редакції, чинній на момент проведення торгів) публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт (пункти 18, 22 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі").
Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари;
Сутність публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи чи надані послуги) та учасників процедур закупівель (продажу таких товарів, виконанні робіт чи наданні послуг учасником за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".
Колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що Велика Палата Верховного Суду у пункті 104 постанови від 15.09.2022 у справі №910/12525/20 дійшла висновку про те, що торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.
У пункті 6.34 постанови від 02.08.2023 року у справі №905/1014/21 Верховний Суд зазначив, що визнання недійсним рішення тендерного комітету не вимагається для захисту прав держави, оскільки таке рішення вичерпує дію фактом укладення відповідного договору.
Крім того, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.08.2023 у справі №924/1288/21 (пункти 137-138) сформульовані також такі висновки, зокрема, якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту. При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).
Предметом позову у даній справі, що розглядається, є визнання недійсними рішення тендерного комітету Глевахівської селищної ради, оформлене протоколом від 18.02.2019 №30, відповідно до якого переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі робіт визначено ТОВ "Промін Буд Сервіс" та Договору підряду, укладеного в результаті проведених торгів.
Як вже було зазначено, суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги в повному обсязі.
Як встановив суд першої інстанції, Глевахівською селищною радою проведено відкриті торги №UА-2019-01-24-000635-b по закупівлі за бюджетні кошти робіт "Будівництво навчально-виховного закладу "Дитячий садок-початкова школа" в смт Глеваха Васильківського району Київської області" (ДК 021:2015: 45214000-0 - Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів).
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, в ході процедури закупівлі надійшли тендерні пропозиції від трьох учасників, а саме: 1) від Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБК Груп 2014", 2) від Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Автомагістраль", 3) від Товариства з обмеженою відповідальністю "Промін Буд Сервіс" (відповідач 2).
Згідно з протоколами засідання тендерного комітету Глевахівської селищної ради (відповідач 1) від 13.02.2019 №28 та від 15.02.2019 №29 тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі - Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБК Груп 2014" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Автомагістраль" відхилені з підстав ненадання забезпечення тендерної пропозиції та невідповідності тендерних пропозицій цих учасників умовам тендерної документації.
Протоколом засідання тендерного комітету Глевахівської селищної ради від 18.02.2019 №30 визнано, що тендерна пропозиція ТОВ "Промін Буд Снрвіс" відповідала кваліфікаційним та технічним вимогам, встановленим замовником, а також прийнято рішення про визначення відповідача 2 переможцем процедури спірної закупівлі та про намір укласти договір про закупівлю з цим переможцем.
За результатами вказаної процедури закупівель між відповідачем 1 та відповідачем 2 було укладено Договір підряду №01 від 20.03.2019.
Отже, відкриті торги №UА-2019-01-24-000635-b завершилися укладенням відповідачами Договору підряду, а тому оскарження рішення тендерного комітету Глевахівської селищної ради, оформлене протоколом від 18.02.2019 №30, не є ефективним способом захисту, адже є таким, що вичерпало свою дію фактом його виконання (укладенням договору).
Обрання неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові. Подібний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2022 у справі №910/12525/20 (п.148).
Таким чином, саме по собі визнання недійсним рішення тендерного комітету Глевахівської селищної ради про визначення переможцем торгів ТОВ "Промін Буд Сервіс", яке вже реалізовано і вичерпали свою дію фактом його виконання та укладення відповідного договору, не призведе до поновлення майнових прав держави, що свідчить про неефективність обраного прокурором способу захисту.
З урахуванням викладеного позовна вимога про визнання недійсним рішення тендерного комітету відповідача 1, оформленого протоколом від 18.02.2019 №30, задоволенню не підлягає.
Щодо способу захисту, обраного прокурором у вигляді визнання недійсним договору, який частково виконано, колегія суддів апеляційного господарського суду враховує таке.
Прокурор вважав, що оскільки оспорюваний Договір підряду укладено за наслідками процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства, то такий правочин підлягає визнанню недійсним.
Як убачається з матеріалів справи, при розгляді справи у суді першої інстанції відповідач 1 у своїх заявах по суті повідомляв про часткове виконання ТОВ "Промін Буд Сервіс" робіт на об`єкті будівництва за спірним Договором загальною вартість 48 млн грн. Також, заперечуючи позов прокурора в частині визнання недійсним Договору підряду, відповідач 1 акцентував увагу суду на тому, що в разі задоволення позову він понесе збитки, оскільки при проведенні реституції буде вимушений викупити у відповідача 2 недобудований об`єкт за вищою ціною внаслідок інфляційних процесів. 
Суд першої інстанції відхилив зазначені доводи відповідача 1, зазначивши, що, по-перше, відповідач 2 не є потерпілою особою, оскільки отримував від відповідача 1 кошти в оплату за виконані роботи і порушення, які призвели до недійсності правочину допущені обома сторонами, а по-друге, відповідно до частини 2 статті 216 Цивільного кодексу України збитки підлягають відшкодуванню усіма винними сторонами, враховуючи, що між сторонами правочину відбувався еквівалентний обмін, тобто інфляційний процес в такому разі стосується не лише вартості фактично виконаних робіт, а і вартості самих грошових коштів, які були фактично сплачені відповідачем 1 відповідачу 2 за виконані роботи.
Отже, судом першої інстанції встановлено часткове виконання відповідачем 2 робіт за оспорюваним Договором підряду, сторонами та прокурором цієї обставини не спростовано. 
З аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами 1-3, 5, 6 статті 203 Цивільного кодексу України. 
При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.
Частинами 1 і 2 статті 216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.
Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто, при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15).
Проте, згідно з частиною 5 статті 216 Цивільного кодексу України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.
Відповідно до статей 215 та 216 Цивільного кодексу України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацем 2 частини 5 статті 216 Цивільного кодексу України зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (такий правовий висновок викладено в пунктах 80-82 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15 та в постанові Верховного Суду від 09.09.2021 у справі №925/1276/19).
Поряд з цим, Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 26.05.2023 року у справі №905/77/21 зазначила, що визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (аналогічні висновки сформульовано також в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 року у справі №908/976/19).
Велика Палата Верховного Суду в пункті 154 постанови від 01.03.2023 року у справі №522/22473/15-ц звернула увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини першої статті 216, статті 387, частин першої, третьої статті 1212 Цивільного кодексу України).
Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21 (пункт 48) сформулював такий правовий висновок:
"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.
Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.
Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.
Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".
Наведеним висновком, сформульованим у справі №905/77/21, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду уточнила висновок, викладений у постанові цієї ж палати від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, однак з урахуванням актуальних правових висновків, сформульованих в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №908/976/19, від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц.
З огляду на вказане, якщо Договір підряду є повністю чи частково виконаним, то визнання його недійсним без одночасного застосування наслідків недійсності правочину не призведе до поновлення майнових прав держави.
Оскільки під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що оспорюваний прокурором договір відповідачами виконувався, проте звертаючись із позовними вимогами у даній справі, прокурор не заявив вимоги про застосування наслідків недійсності правочину або стягнення збитків в дохід держави. 
Таким чином, обраний прокурором спосіб захисту прав є не ефективним. Не ефективний спосіб захисту порушених прав є самостійною та достатньою підставою для відмови в задоволенні позовних вимог та визнання недійсним Договору підряду від 30.03.2019, укладеного між відповідачами, з предметом договору "Будівництво навчально-виховного закладу "Дитячий садок-початкова школа" в смт. Глеваха Васильківського району Київської області".
Наведене узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 02.08.2023 у справі №905/1014/21, від 16.08.2023 у справі №922/263/22, від 23.08.2023 у справі №903/745/22.
Висновки суду першої інстанції про те, що тендерна пропозиція відповідача 2 не відповідала умовам тендерної документації, враховуючи невідповідність відповідача 2 кваліфікаційним критеріям, передбаченим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", яка не дозволяла залучення учасниками потужностей інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначального значення не мають, адже, як встановлено судом апеляційної інстанції, прокурор у цій справі обрав неефективний спосіб захисту, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову.
У зв`язку із цим, колегія суддів апеляційного господарського суду не досліджує та не оцінює доводи прокурора щодо невідповідності ТОВ "Промін Буд Сервіс" кваліфікаційним критеріям, передбаченим тендерною документацією та статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі". 
За встановлених обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із висновком суду першої інстанції про належність/ефективність обраного прокурором способу захисту порушеного права при зверненні з вимогою про визнання рішення тендерного комітету і договору підряду недійсними без вимоги та вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності та, відповідно, щодо наявності підстав для задоволення позову прокурора в повному обсязі, оскільки рішення суду першої інстанції у даній справі прийнято без застосування релевантної судової практики. 
Зважаючи на викладене, оскаржуване у даній справі рішення Господарського суду Київської області від 11.05.2023 у справі №911/814/22 підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог прокурора, з урахуванням встановлених обставин, викладених у цій постанові.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Згідно з частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
За змістом пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право повністю або частково скасувати судове рішення.
Відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на встановлені та досліджені у даній справі обставини в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційні скарги ТОВ "Промін Буд Сервіс" та Глевахівської селищної ради на рішення суду першої інстанції у даній справі підлягають задоволенню. Рішення Господарського суду Київської області від 11.05.2023 у справі №911/814/22 слід скасувати та у задоволенні позовних вимог прокурора відмовити повністю.
Судові витрати.
Згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви та апеляційних скарг покладаються на прокурора.
Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
П О С Т А Н О В И В:
1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Промін Буд Сервіс" та Глевахівської селищної ради Фастівського району Київської області на рішення Господарського суду Київської області від 11.05.2023 у справі №911/814/22 задовольнити.
2. Рішення Господарського суду Київської області від 11.05.2023 у справі №911/814/22 скасувати.
3. Прийняти нове рішення, яким в позові Керівника Фастівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби до Глевахівської селищної ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Промін Буд Сервіс" про визнання недійсними протоколу засідання тендерного комітету та договору підряду відмовити повністю.
4. Матеріали справи №911/814/22 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови  складено 08.05.2024.

Головуючий суддя                                                            Г.А. Кравчук 

Судді                                                                                К.В. Тарасенко

                                                                                Г.П. Коробенко