ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

16 травня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/33013/23	

 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
 головуючого - судді  Семененка Я.В. (доповідач),
 суддів:  Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2024 року (суддя Царікова О.В.) у справі №160/33013/23 за позовом  ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -
                                                     ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", протиправною;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з перебуванням на його утриманні трьох дітей.
Підставами позову визначено протиправну бездіяльність відповідача щодо вирішення питання про звільнення позивача з військової служби, попри наявність на це законодавчо визначених підстав, а саме: у зв`язку з перебуванням на його утриманні трьох дітей віком до 18 років.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2024 року в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції фактично виходив з недоведеності позивачем факту перебування на його утриманні трьох дітей віком до 18 років. Такі висновки суд першої інстанції обгрунтував тим, що встановлені у цій обставини справи свідчать про те, що позивач є батьком двох неповнолітніх дітей, а інша дитина - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є дитиною дружини позивача від попереднього шлюбу і батьком цієї дитини є інша особа, на яку законодавством і покладено обов`язок щодо її утримання.
Не погодившись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач вказує на те, що матеріали справи не містять доказів того, що позивач не утримує неповнолітню дитини своєї дружини від попереднього шлюбу. Позивач зазначає, що він проживає однією сім`єю, у тому числі, і з дитиною від попереднього шлюбу своєї дружини, вони пов`язані спільним побутом та мають взаємні права та обов`язки. З цього приводу позивач звертає увагу на те, що діти є членами
сім`ї незалежно від того, чи є ці діти будь-якого з подружжя, спільні або усиновлені, народжені у шлюбі або позашлюбні. З цих підстав позивач зазначає, що попри відсутність обов`язку утримання ОСОБА_2 в силу закону, утримання останнього є правом позивача, оскільки ОСОБА_2 є членом сім`ї позивача. З цими обставинами позивач пов`язує наявність у нього права на звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, правову оцінку досліджених судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що позивач проходить військову службу у відповідача за мобілізацією.
24.10.2023 позивач звернувся до відповідача з рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з перебуванням на його утримання трьох дітей віком до 18 років.
Листом відповідача від 25.11.2023 №12924 повідомлено позивачу про відсутність підстав для звільнення останнього з військової служби та зазначено, що для вирішення питання звільнення з військової служби солдату ОСОБА_1 після лікувального закладу необхідно прибути до розташування Військової частини НОМЕР_1 , після чого буде розглянута можливість звільнення з військової служби відповідно до чинного законодавства та у відповідності до Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".
Вказані обставини стали підставою звернення позивача з позовом до суду.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII.
Відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): в тому числі, перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Встановлені обставини справи, які не заперечуються позивачем, свідчать про те, що позивач є батьком неповнолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Також дружина позивача - ОСОБА_5 від попереднього шлюбу має неповнолітню дитину: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Згідно свідоцтва про народження ОСОБА_6 його батьком є ОСОБА_7 .
Позивач стверджує про наявність підстав для його звільнення з військової служби у відповідності до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», оскільки на його утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей. Такий факт позивач підтверджує проживання однією сім`єю у тому числі, і з дитиною від попереднього шлюбу своєї дружини, вони пов`язані спільним побутом та мають взаємні права та обов`язки.
З приводу такої позиції позивача слід зазначити те, що позивач, в цілому, правильно трактує поняття «сім`ї» визначеного законодавством України. 
Так, виходячи з положень ст.3 Сімейного кодексу України, якою визначено поняття «сім`ї», можливо дійти висновку про те, що сім`я створюється не лише на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення.
Конституційний Суд України у своєму рішення від 03 червня 1999 року №5-рп/99 надав офіційне тлумачення терміну «член сім`ї»: членами сім`ї є, зокрема особи, які постійно з ним мешкають і ведуть спільне господарство. До таких осіб належать не тільки близькі родичі (рідні брати, сестри, онуки, дід і баба), але й інші родичі чи особи, які не перебувають з особою у безпосередніх родинних зв`язках (брати, сестри дружини (чоловіка); неповнорідні брати і сестри; вітчим, мачуха; опікуни, піклувальники, пасинки, падчерки й інші). Обов`язковими умовами для визначення їх членами сім`ї, крім спільного проживання, ї ведення спільного господарства, тобто наявність спільних витрат, спільного бюджету, спільного харчування, купівлі майна для спільного користування, участь у витратах та утримання житла, його ремонт, надання взаємної допомоги, наявність усних чи письмових домовленостей про порядок користування житловим приміщенням, інших обставин, які засвідчують реальність сімейних відносин.
Отже, термін «сім'» означає не лише створення сім`ї на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а має більш широкі критерії для його визначення.
В той же час, в контексті спірних відносин, визначальним для цієї справи є не встановлення факту проживання однією сім`єю, а утримання позивачем, як вітчимом, неповнолітньої дитини своєї дружини від попереднього шлюбу.
З цього приводу слід зазначити те, що якщо сімейне законодавство визначає безумовний обов`язок щодо утримання батьками своїх неповнолітніх дітей, то стосовно вітчима (мачухи) передбачені певні застереження.
Так, в силу положень ч.1 ст.268 Сімейного кодексу України мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу.
Тобто, в контексті спірних відносин, позивач мав би обов`язок по утриманню неповнолітньої дитини своєї дружини, як щоб його батько, мати або зазначені у цій нормі особи (у разі їх наявності) з поважних причин не могли б надавати їй належного утримання.
Позивачем не було доведено таких обставин.
Надані позивачем довідки, на які він посилаються і в апеляційній скарзі, свідчать лише про спільне проживання, а не про факт утримання позивачем неповнолітньої дитини - ОСОБА_6 .
Тобто, надані суду, а так само і відповідачу, як стверджує позивач, документи жодним чином не підтверджували факт перебування у позивача на утриманні трьох неповнолітніх дітей, щоб могло бути підставою звільнення позивача з військової служби на підставі положень пп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції по суті правильно вирішено справу, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.ст.316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-                                         
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2024 року у справі №160/33013/23 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки, передбачені ст.ст.328, 329 КАС України.

         Повний текст постанови складено 16.05.2024
   
Головуючий - суддя                                                                      Я.В. Семененко 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк