ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
11 квітня 2024 року
м. Київ
 
справа № 127/29246/22
провадження № 61-13250св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І.,
суддів: Дундар І. О. (суддя-доповідач), Краснощокова Є. В., Русинчука М. М., Червинської М. Є.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - Комунальне підприємство «Міський лікувально-діагностичний центр»,
 
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_2 , на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 29 травня 2023 року у складі судді Шаміної Ю. А. та постанову Вінницького апеляційного суду від 10 серпня 2023 рокуу складі колегії суддів: Медвецького С. К., Голоти Л. О., Рибчинського В. П.,
Історія справи 
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2022 року    ОСОБА_1 звернулася з позовом до Комунального підприємства «Міський лікувально-діагностичний центр» (далі - КП «Міський лікувально-діагностичний центр»,КП «МЛДЦ») про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Позов мотивованийтим, наказом КП «Міський лікувально-діагностичний центр» від 14 травня 2013 року № 25-к позивача призначено лікарем-дерматовенерологомвідділення профілактичних медичних оглядів декретованих груп населення по переведенню з КЗ «ЦПМСД №2». 
Наказом КП «Міський лікувально-діагностичний центр» від 17 жовтня 2022 року №199-к «Про звільнення ОСОБА_1 за прогул» звільнено позивача з посади лікаря-дерматовенеролога дерматовенерологічного кабінету консультативно-лікувального відділення з 17 жовтня 2022 року за прогул без поважних причин відповідно до частини 4 статті 40 КЗпП України. 
Підставою для видачі спірного наказу став наказ відповідача від 17 жовтня 2022 року № 129 «Про розгляд матеріалів службового розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці ОСОБА_1 та застосування дисциплінарного стягнення» з додатками на 6 аркушах. 
Листом від 18 жовтня 2022 року № 01-08/699, який вручений позивачу на поштовому відділенні 16 листопада 2022 року відповідач повідомив про її звільнення та про необхідність з`явитися для ознайомлення з наказом та внесення запису до трудової книжки. З наказом про звільнення позивач ознайомилась на робочому місці18 листопада 2022 року, про що свідчить її підпис в наказі. Окрім того, 18 листопада 2022 року позивач ознайомилась з наказом відповідача від 17 жовтня 2022 року. 
Вважає, що наказ про звільнення та наказ про службове розслідування є незаконними та підлягають скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді.
Наказом відповідача від 13 квітня 2022 року № 84 «Про призупинення дії трудових договорів працівників підприємства на період дії воєнного стану» припинено дію трудового договору зокрема з позивачем на підставі статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану». 
Як наслідок, починаючи з 14 квітня 2022 року позивач була недопущена до виконання посадових обов`язків. 
13 травня 2022 року позивач звернулась з позовом до Вінницького міського суду Вінницької області про визнання незаконним та скасування наказу від 13 квітня 2022 року № 84.
Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 12 жовтня 2022 року у справі № 127/10604/22 за позовом ОСОБА_1 до КП «Міський лікувально-діагностичний центр», директора КП «Міський лікувально-діагностичний центр» ОСОБА_3 визнаний незаконним та скасований оспорюваний наказ.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 09 листопада 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою КП«Міський лікувально-діагностичний центр».
Отримавши рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 12 жовтня 2022 року у справі № 127/10604/22, позивач 15 листопада 2022 року прибула на робоче місце, де написала заяву про те, що у зв`язку зі скасуванням спірного наказу має намір вийти на роботу з 17 листопада 2022 року та приступити до виконання посадових обов`язків. Дана заява була прийнята та зареєстрована відповідальним працівником підприємства. Жодних повідомлень чи наказів про те, що відновлено дію та умови трудового договору    ОСОБА_1 не вручалось, вимоги надати пояснення також не було, навіть повідомлення про те, що позивач звільнена ніхто не надав. 
Разом з тим, 16 листопада 2022 року позивачу на поштовому відділенні було вручено лист відповідача від 18 жовтня 2022 року № 01-08/699, про її звільнення та про необхідність з`явитися для ознайомлення з наказом та внесення запису до трудової книжки. 18 листопада позивач прибула на робоче місце, де її було ознайомлено з наказом відповідача від 17 жовтня 2022 року № 199-к «Про звільнення      ОСОБА_1 за прогул». Цього ж дня її було ознайомлено з наказом відповідача від 17 жовтня 2022 року №129 «Про розгляд матеріалів службового розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці        ОСОБА_1 та застосування дисциплінарного стягнення» та з додатками до нього.
Відповідно до наказу відповідача від 17 жовтня 2022 року № 129 «Про розгляд матеріалів службового розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці ОСОБА_1 та застосування дисциплінарного стягнення» визнано для ОСОБА_1 дні відсутності на роботі з 28 вересня 2022 року по день винесення наказу про звільнення, прогулами без поважних причин; позначено у табелі обліку використання робочого часу означені дні відсутності як прогул; застосовано до ОСОБА_1 за грубе порушення трудової дисципліни дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за прогул без поважних причин на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України; за наслідками відсутності на роботі ОСОБА_1 з 28 вересня 2022 року по день винесення наказу про звільнення без поважних причин, підготовлено проєкт наказу про звільнення. Датою звільнення та останнім днем роботи визначено17 жовтня 2022 року. До вищевказаного наказу додаються додатки на 6 аркушах, перелік додатків не зазначається. 
Проте, 18 листопада 2022 року під час ознайомлення з вищевказаним наказом позивачу були надані наступні документи: акти про відсутність працівника на робочому місці від 01 вересня 2022 року, від 08 вересня 2022 року, від 15 вересня 2022 року, акт фіксації неможливості отримання від працівника письмових пояснень від 16 вересня 2022 року , акт про здійснення заходів щодо встановлення місця перебування працівника від 22 вересня 2022 року, акт про проведення службового розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці ОСОБА_1 , від 22 вересня 2022 року, акт про відсутність працівника на робочому місці від 06 жовтня 2022 року, акт про здійснення заходів щодо встановлення місця перебування працівника від 12 жовтня 2022 року, акт про відсутність працівника на робочому місці від 13 жовтня 2022 року, акт фіксації неможливості отримання від працівника письмових пояснень від 13 жовтня 2022 року, акт про проведення службового розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці ОСОБА_1 від 13 жовтня 2022 року, акт про здійснення заходів щодо встановлення місця перебування працівника від 17 жовтня 2022 року, всього на 14 аркушах.
Отже неможливо встановити на підставі саме яких з вищезазначених документів було видано наказ відповідача від 17 жовтня 2022 року № 129 «Про розгляд матеріалів службового розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці ОСОБА_1 та застосування дисциплінарного стягнення». Відповідно до акту про відсутність працівника на робочому місці від 01 вересня 2022 року комісія склала акт про відсутність на робочому місці працівника ОСОБА_1 впродовж робочого дня 01 вересня 2022 року. З даного акту позивачу стало відомо, що відповідно до наказу відповідача від 19 серпня 2022 року № 111 «Про відновлення дії та умов трудового договору та переміщення ОСОБА_1 » відновлено дію та умови трудового договору з 01 вересня 2022 року та переміщення ОСОБА_1 з посади лікаря-дерматовенеролога відділення профілактичних медичних оглядів декретованих груп населення на посаду лікаря-дерматовенеролога дерматовенерологічного кабінету консультативно-лікувального відділення. Також у вказаному акті зазначено, що    ОСОБА_1 19 серпня 2022 року була повідомлена письмово рекомендованим листом з описом, та з використанням технічних засобів «VIBER», «telegram» про вищезазначені обставини. Разом з тим, наказ відповідача від 19 серпня 2022 року № 111 «Про відновлення дії та умов трудового договору та переміщення    ОСОБА_1 » позивачу жодним чином не вручався, жодних повідомлень чи листів про відновлена дії трудового договору не вручалось жодним способом.
Враховуючи вищевикладене, про те, що відновлено дію та умови трудового договору з 01 вересня 2022 року позивачу стало відомо саме 18 листопада 2022 року.
Також наказ відповідача від 19 серпня 2022 року № 111 «Про відновлення дії та умов трудового договору та переміщення ОСОБА_1 » було додано до апеляційної скарги відповідача у справі № 127/10604/22, копія якої була вручена позивачу разом з ухвалою суду 21 листопада 2022 року в поштовому відділенні.
Таким чином підстав для складення актів та видання наказів від 17 жовтня 2022 року № 199-к «Про звільнення ОСОБА_1 за прогул», не було, оскільки відповідач не повідомив позивача жодним способом про відновлення дії та умов трудового договору з 01 вересня 2022 року. 
В період призупинення дії трудового договору позивач перебувала на лікарняному, зокрема з 26 серпня 2022 року по 05 вересня 2022 року, з 05 вересня 2022 року по 05 жовтня 2022 року.
Інформація про тимчасову непрацездатність позивача з 05 вересня 2022 року по 05 жовтня 2022 року надходила до КП «Міський лікувально-діагностичний центр» через відповідний кабінет страхувальника на веб-порталі електронних послуг Пенсійного фонду України. 
Відповідно до Акту про проведення службового розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці ОСОБА_1 від 22 вересня 2022 року комісія провела службове розслідування у зв`язку з відсутністю на робочому 01 вересня 2022 року та в період з 06 вересня по 22 вересня 2022 року. Разом з тим, відповідно до наказу відповідача від 17 жовтня 2022 року № 129 «Про розгляд матеріалів службового розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці ОСОБА_1 та застосування дисциплінарного стягнення» дисциплінарна комісія була створена наказом відповідача від 06 жовтня 2022 року № 126/1, таким чином не зрозуміло на підставі якого акту 17 вересня 2022 року було проведено службове розслідування у зв`язку з відсутністю на робочому місці ОСОБА_1 . 
До наказу відповідача від 17 жовтня 2022 року № 129 долучено акт фіксації неможливості отримання від працівника письмових пояснень від 16 вересня 2022 року та від 13 жовтня 2022 року, в яких зазначено про відсутність можливості отримати письмові пояснення. Жодних письмових пояснень в позивача не відбиралось та на протязі всього часу з моменту припинення дії трудового договору та по день ознайомлення з наказом про звільнення, позивач не отримувала жодних листів від відповідача про те, що дію та умови трудового договору було відновлено наказом відповідача та про необхідність з`явитись на робоче місце та надати пояснення з приводу своєї відсутності, а тому вважає, що в даному випадку відповідач не виконав вимоги статті 149 КЗпП України щодо отримання пояснень працівника, а обмежився формальним складанням актів, які жодним чином не підтверджують вжиття ним заходів щодо отримання пояснень.
Щодо відсутності на робочому місці зазначає, що відділення профілактичних медичних оглядів декретованих груп населення,в яке позивач була призначена на посаду лікаря-дерматовенеролога знаходиться територіально за адресою    АДРЕСА_1 , разом з тим кабінет консультативно-лікувального відділення КП «Міський лікувально-діагностичний центр» (в який позивач була переміщена без належного повідомлення відповідно до наказу від 19 серпня 2022 року №111) знаходиться за адресою АДРЕСА_2 . 
Отже незрозуміло, на якому саме робочому місці встановлювалась відсутність позивача, оскільки всі матеріали службового розслідування складались в м. Вінниця. 
На підставі викладеного просила:
визнати незаконним та скасувати наказ КП«Міський лікувально-діагностичний центр» від 17 жовтня 2022 року №199-к «Про звільнення      ОСОБА_1 за прогул»;
визнати незаконним та скасувати наказ від 17 жовтня 2022 року № 129 «Про розгляд матеріалів службового розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці ОСОБА_1 та застосування дисциплінарного стягнення»;
поновити ОСОБА_1 на посаді лікаря-дерматовенеролога відділення профілактичних медичних оглядів декретованих груп населення або іншій рівнозначній посаді в КП «Міський лікувально-діагностичний центр» з 17 жовтня 2022 року;
стягнути з КП «Міський лікувально-діагностичний центр» середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17 жовтня 2022 року по день фактичного поновлення на посаді.
Короткий зміст судових рішень суду першої інстанції 
Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 23 травня 2023 року, яке залишене без змін постановою Вінницького апеляційного суду від 10 серпня 2023 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до КП «Міський лікувально-діагностичний центр» про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивач не надала жодних документів, які б підтверджували її відсутність на робочому місці з 06 жовтня 2022 року по 17 жовтня 2022 року з поважних на те причин.
Згідно матеріалів справи, досліджених судом доказів та пояснень свідків, судом встановлено, що відповідач вжив усіх доступних йому способів з`ясування причин відсутності працівника на роботі: телефонував, писав листи, відвідував працівника за місцем проживання.
Таким чином, належними доказами підтверджено обставини відсутності на роботі позивача без поважних причин в період з 06жовтня 2022 року по 17 жовтня 2022 року. Позивач була відсутня на роботі та не виконувала свої посадові обов`язки, належними і допустимими доказами поважності причин відсутності, у тому числі наявність непереборних причин не виходу на роботу, або через хворобу, у ці дні не довела, тобто скоїла прогул без поважних причин, при цьому роботодавець перед виданням наказу про звільнення вжив усіх доступних заходів для перевірки і з`ясування причини відсутності працівника на роботі.
На підставі викладеного, суд дійшов висновку про законність звільнення позивача на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, відтак, оспорюванінакази не можуть бути визнані незаконними та скасованими, а отже відсутні правові підстави для поновлення ОСОБА_1 на роботі зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Додатковим рішеннямВінницького міського суду Вінницької област від 12 червня 2023 року стягнуто із   ОСОБА_1 на користь КП «Міський лікувально-діагностичний центр» 18 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.
Додаткове рішення мотивоване тим, що відповідач скористався допомогою адвоката, про що свідчить договір про надання правової допомоги від 04 січня 2023 року.
Зі змісту пункту 2.3 цього договору слідує, що клієнт зобов`язався здійснити оплату праці «Адвоката» в розмірі та на умовах передбачених окремою домовленістю сторін, згідно акта здачі-приймання наданих послуг та виставленого рахунку.
Згідно акту здачі-приймання наданих послуг, складеному 29 травня 2023 року КП «Міський лікувально-діагностичний центр» та адвокатом Кононовою Є. А., виконуючи обов`язки передбачені договором про надання послуг, адвокат надав, а клієнт прийняв наступні послуги: консультації клієнта щодо предмету спору 2000,00 грн; ознайомлення з матеріалами судової справи 1000,00 грн; дослідження обставин справи, документів та доказів 1000,00 грн; підготовка та написання відзиву на позовну заяву 10000,00 грн; подання додаткових доказів 1000,00 грн; участь у 4 судових засіданнях 10000 грн. Вартість наданих послуг по договору складає 25000,00 грн без податку на додану вартість.
Сплата цієї суми підтверджується наданими платіжними документами, а саме: рахунком-фактурою №1 від 01червня 2023 року, довідкою про рух коштів по рахунку фізичної особи- підприємця від 02 червня 2023 року, згідно якої КП «МЛДЦ» сплачено 25 000,00 грн за юридичні послуги згідно рахунку № 1 від 01 червня 2023 року.
Оскільки вказані докази подані адвокатом Кононовою Є.А. до суду у межах визначеного законом п`ятиденного строку після ухвалення судом 29 травня 2023 рішення, про що також у судовому засіданні заявлено відповідну заяву до закінчення судових дебатів, то суд взяв їх до уваги.
Разом з тим, суд вважає слушними та частково погоджується із доводами заперечень позивачки про завищення заявлених представником відповідача витрат.
Дослідивши матеріали справи, взявши до уваги рівень складності юридичної кваліфікації правовідносин у справі, обсяг та обґрунтованість підготовлених та поданих до суду адвокатом документів, їх значення для спору, суд дійшов висновку, що відображена у наданих доказах інформація щодо характеру та обсягу виконаної адвокатом роботи (наданих послуг) не відповідає критерію розумності, заявлений до стягнення розмір витрат на професійну правничу допомогу в сумі 25 000,00 грн не є співмірним із складністю справи, виконаними адвокатом роботами (наданими послугами, часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт та підлягає зменшенню до 18 000,00 грн, з урахуванням поданого відповідачкою клопотання про зменшення витрат на правничу допомогу.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції 
Постановою Вінницького апеляційного суду від 10 серпня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 29 травня 2023 року залишено без задоволення.
Рішення Вінницької міського суду Вінницької області від 29 травня 2023 року залишено без змін.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на додаткове рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 12 червня 2023 року задоволено.
Додаткове рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 12 червня 2023 року змінено, зменшено розмір стягнутих з ОСОБА_1 на користь КП «Міський лікувально-діагностичний центр» судових витрат на професійну правничу допомогу з 18 000 грн до 15 000 грн.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції в частині розгляду позовних вимог по суті та зазначив, що доводи апеляційної скарги про те, що надсилання копії наказу КП «МЛДЦ» № 111 від 19 серпня 2022 року через месенджери «Telegram», «Viber» не є належним повідомленням про відновлення дії трудового договору та необхідність приступити до роботи є безпідставними.
Наказом КП «МЛДЦ» № 82/1 від 01 квітня 2022 року «Про внесення змін до наказу «Про організацію ведення документообігу в електронній формі в КП «МЛДЦ»» дозволено альтернативні способи пересилання наказів, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин у спосіб електронної комунікації через сервіси зазначені у пункті 2 указаного наказу, зокрема, месенджери: «Viber», «WhatsApp», «Telegram».
Таким чином, діюче на 19 серпня 2022 року законодавство України не забороняло роботодавцю поряд з традиційним поштовим зв`язком використовувати для персонального повідомлення працівника засоби електронної комунікації щодо відновлення дії його трудового договору та необхідності виходу на роботу.
Факт належності позивачці номеру мобільного телефону на який здійснювалось відправлення копії наказу № 111 від 19 серпня 2022 року через месенджери: «Viber», «Telegram»підтверджується доказами у справі, а саме: поясненнями представника відповідача, свідків, а також зазначенням на позовній заяві номеру телефону, на який і здійснювалось відправлення. Копію наказу № 111 від 19 серпня 2022 року було надіслано позивачці через месенджери: «Viber», «Telegram» на номер мобільного телефону НОМЕР_1 , на підтвердження чого надано скриншоти листування. Отже, роботодавець виконав свій обов`язок щодо належного повідомлення ОСОБА_1 про відновлення дії трудового договору та необхідність приступити до роботи.
Доводи апеляційної скарги про те, що роздруківка електронного листування не може вважатись доказом є безпідставними. У цій справі відповідач надав суду роздруківки листування між КП «МЛДЦ» і ОСОБА_1 . При цьому, свідки ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,  ОСОБА_6 під час розгляду справи підтвердили, що вони особисто здійснювали вказане листування зі    ОСОБА_1 щодо повідомлення про відновлення дії трудового договору та необхідності виходу на роботу з 01 вересня 2022 року. Відтак, суд першої інстанції мав правові підстави для оцінки вказаних доказів нарівні з іншими доказами у справі.
Доводи апеляційної скарги щодо незаконності прийняття наказу № 82/1 від 01 квітня 2022 року «Про організацію ведення документообігу в електронній формі в КП «МЛДЦ» та належного ознайомлення з ним позивачки, наведені в обґрунтування підстав позову, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки судом першої інстанції не досліджувались та в силу статті 367 ЦПК України виходять за межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Безпідставними є доводи апеляційної скарги про те, що відповідач пропустив строки накладення дисциплінарного стягнення з огляду на таке.
Дисциплінарний проступок у вигляді прогулу позивачем вчинено у період з 06 жовтня 2022 року по 17 жовтня 2022 року.Дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення застосовано 17 жовтня 2022 року, тобто в межах строку, передбаченого статтею 148 КЗпП України.
Апеляційний суд відхилив аргументи апеляційної скарги щодо застосування роботодавцем найсуворішого виду дисциплінарного стягнення, оскільки роботодавець вірно врахував, що прогул скоєний без поважних причин є тяжким дисциплінарним проступком і дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з роботи є адекватним заходом дисциплінарного стягнення. Відсутність попередніх дисциплінарних стягнень у цьому випадку не може бути визначальним критерієм.
Сума витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 25 000 грн є неспівмірною з огляду на розумну необхідність для цієї справи, оскільки вартість наданих послуг, зокрема, таких як: написання відзиву на позовну заяву 10 000 грн та участь у 4 судових засіданнях 10 000 грн, не відповідають складності цієї справи, критеріям реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності) та розумного розміру цих витрат. Відтак, доводи апеляційної скарги в цій частині є обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу.
Ураховуючи викладене, беручи до уваги фінансовий стан позивачки, колегія суддів дійшла висновку, що додаткове рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині стягнутих витрат на професійну правничу допомогу шляхом їх зменшення з 18 000 грн до 15 000 грн, що буде відповідати співмірності з фактично наданими послугами адвоката.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги 
У вересні 2023 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду касаційну скаргу, яка підписана представником ОСОБА_2 , в якій просила скасувати рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 29 травня 2023 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 10 серпня 2023 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що:
суди не врахували, що у позивача було дві поважні причини бути відсутньою на роботі - на момент видання по підприємству наказу «Про відновлення дії та умов трудового договору та переміщення ОСОБА_1 » тривав судовий процес щодо визнання незаконним наказу «Про призупинення дії трудових договорів працівників на період дії воєнного стану», ініціюваний саме позивачем;
суди дійшли помилкового висновку, що позивач була повідомлена про наказ, але не врахували, що рекомендований лист позивачці не вручений, а повідомлення в месседжерах не були прочитані. Оскільки домовленості між працівником та роботодавцем про такий спосіб комінакацій не було досягнуто, тому на позивача не може бути покладена відповідальність за те, що вона не слідкувала за повідомленнями, які надходили з незнайомих номерів;
наразі відсутній висновок Верховного Суду з приводу застосування пункту другого статті 7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» та частини третьої статті 29 КЗпП України з приводу альтернативних способів пересилання наказів, повідомлень та інших документв з трудових відносин через електронні засоби комунікації та способи домовленості сторін про таку комунікацію.
Аргументи інших учасників справи
У жовтні 2023 року КП «МЛДЦ» подали відзив на касаційну скаргу за підписом ОСОБА_7 , в якому просили залишити судові рішення без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
В обгрунтування відзиву зазначили, що відповідач через мобільні меседжери повідомляв позивача про необхідність виходу на роботу. Під час розгляду справи вона підтвердила, що в неї була телефонна розмова з заступником директора ОСОБА_4 , в ході якої їй повідомили про необхідність виходу на роботу. ОСОБА_1 не повідомляла роботодавця про те, що перебувала на лікарняному. Наказ про переведення позивачем не оспорювався, окрім того вона була не переведена, а переміщена по посаді. Отже, роботодавцем дотримано порядок застосування дисциплінарних стягнень, доведено наявність вини позивача у вчиненні дисциплінарного проступку та як наслідок правомірно звільнено за прогул.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 13 вересня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі № 127/29246/22, витребувано з суду першої інстанції справу№ 127/29246/22. 
У жовтні 2023 року матеріали цивільної справи № 127/29246/22 надійшли до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 29 березня 2024 рокусправу № 127/29246/22 призначено до судового розгляду.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 13 вересня 2023 року зазначено, що касаційна скарга містить передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України підстави для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 08 травня 2019 року у справі № 489/1609/17, від 15 листопада 2021 року у справі № 212/9516/19, від 09 листопада 2021 року у справі № 235/5659/20, відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах та судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частиною третьою статті 411 ЦПК України).
Фактичні обставини
Суди встановили, що наказом КП «Міський лікувально-діагностичний центр» від 14 травня 2013 року №25-к призначено  ОСОБА_1  лікарем-дерматовенерологом відділення профілактичних медичних оглядів декретованих груп населення по переведенню з КЗ «ЦПМСД №2».
Відповідно до наказу КП «МЛДЦ» «Про внесення змін до наказу «Про організацію ведення документообігу в електронній формі в КП «МЛДЦ»» № 82/1 від 01 квітня 2022 року дозволено альтернативні способи пересилання наказів, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин у спосіб електронної комунікації через сервіси зазначені у пункті 2 вказаного наказу, призначено відповідальних за здійснення електронного документообігу на підприємстві: заступника директора з економічних питань  ОСОБА_4 , головного бухгалтера  ОСОБА_8 , інспектора з кадрів  ОСОБА_6 Відповідальним, зазначеним в пункті першому даного наказу, застосувати: типовий сервіс «Електронна пошта»; месенджери: Viber, WhatsApp, Telegram тощо; ІР телефонію, програму ІР - саll для фіксації телефонних дзвінків; інші електронні застосунки дозволені на території України. У разі необхідності дозволено альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) підприємства, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин у спосіб електронної комунікації через сервіси зазначені у пункті 2 цього Наказу. Даний наказ було доведено до відома усім працівникам.
Згідно з витягом з наказу № 84 від 13квітня 2022 року «Про призупинення дії трудових договорів працівників на період дії воєнного стану» у відповідності до Закону України від 15березня 2022 року № 2136-ІХ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», Указу Президента України від 14березня 2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи працівниками підприємства з 13 квітня 2022 року призупинено дію трудових договорів вищевказаних працівників Відділення профілактичних медичних оглядів декретованих груп населення 1 КП «МЛДЦ»:   ОСОБА_1 , лікар-дерматовенеролог.
Наказом КП «МЛДЦ» «Про відновлення дії та умов трудового договору та переміщення  ОСОБА_1 » № 111 від 19серпня 2022 року, з 1 вересня 2022 року відновлено дію трудового договору працівника Відділення профілактичних медичних оглядів декретованих груп населення 1 КП «МЛДЦ»  ОСОБА_1 , лікар - дерматовенеролог. З 1 вересня 2022 року    ОСОБА_1 перемістити з посади лікаря - дерматовенеролога дерматологічного кабінету Відділення профілактичних медичних оглядів декретованих груп населення 1 КП «МЛДЦ» на посаду лікаря - дерматовенеролога дерматовенерологічного кабінету Консультативно-лікувального відділення КП «МЛДЦ» (1 ставка) у межах спеціальності та кваліфікації, обумовлених трудовим договором, без змін істотних умов праці з посадовим окладом згідно штатного розпису. Повідомити  ОСОБА_1 про відновлення дії та умов трудового договору, що був призупинений Наказом № 84 від 13 квітня 2022 року та про необхідність стати до роботи з 1 вересня 2022 року на посаду лікаря - дерматовенеролога дерматовенерологічного кабінету Консультативно-лікувального відділення КП «МЛДЦ» за місцезнаходженням: м. Вінниця, вул. Київська, 68, каб. 103, у будь-який спосіб (письмово або в електронній формі з використанням технічних засобів електронних комунікацій).
19 серпня 2022 року копію вказаного наказу направлено ОСОБА_1 рекомендованим листом за адресою: АДРЕСА_3 , про що свідчить лист - опис та рекомендованим повідомленням №2103201609187, який згідно відстеження відправлення не вручене: інші причини.
15 серпня 2022 року через месенджер Теlegram та Viber на мобільний телефон НОМЕР_1 , що належить  ОСОБА_1 з телефонів: заступника директора з економічних питань   ОСОБА_4  та фахівця з публічних закупівель із суміщенням секретар   ОСОБА_5 , направлено повідомлення наступного змісту: «   Шановна ОСОБА_1 ! Адміністрація КП «МЛДЦ», у зв`язку з виробничою необхідністю, пропонує Вам з 01 вересня 2022 року вийти на роботу на 0,5 посади лікаря-дерматовенеролога дерматовенерологічного кабінету Консультативно-лікувального відділення КП «МЛДЦ». Своє рішення прошу повідомити заступнику директора з економічних питань   ОСОБА_4  особисто за місцезнаходженням КП «МЛДЦ»: м. Вінниця, вул. Київська 67, кабінет 403 або за номером телефону: НОМЕР_2».
19 серпня 2022 року через месенджер Теlegram та Viber на мобільний телефон НОМЕР_1 , що належить  ОСОБА_1 направлено Наказ № 111 «Про відновлення дії та умов трудового договору та переміщення ОСОБА_1 »
Згідно доповідної записки завідувача консультаційно - лікувального відділення  ОСОБА_10 від 01 вересня 2022 року вбачається, що ОСОБА_1 01 вересня 2022 року не з`явилась на роботі. Про свою відсутність не попереджала, на телефоні дзвінки не відповідає.
Згідно з актом про відсутність працівника на робочому місці від 01 вересня 2022 року  ОСОБА_1 впродовж робочого дня 01вересня 2022 року, що складає 7,7 годин була відсутня на робочому місці.
Наказом КП «МЛДЦ» Про створення комісії для службових розслідувань у зв`язку із відсутністю на робочому місці №119/1 від 01 вересня 2022року створено комісію в складі: голова комісії: П. Гранківський - медичний директор, секретар комісії: І. Добровольська - інспектор з кадрів, члени комісії: Е. Голінковська - головний бухгалтер, Л. Мородецька - заступник директора з економічних питань, С. Ткачик - головна медична сестра, В. Хода - завідувач консультативно - лікувального відділення. Наказано комісії провести службове розслідування по факту відсутності працівника ОСОБА_1 на робочому місці та підготувати матеріали службового розслідування.
Згідно акту фіксації неможливості ознайомлення працівника із наказом про створення комісії для службового розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці від 01 вересня 2022 року складеного та підписаного ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , Е. Голінковською, С. Ткачик, В. Хода, про те, що станом на 01вересня 2022 року ознайомити лікаря - дерматовенеролога дерматовенерологічного кабінету консультативно - лікувального відділення КП «МЛДЦ» ОСОБА_1 із наказом про створення комісії для службового розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці не можливо, оскільки  ОСОБА_1 відсутня на робочому місці.
Актом про відсутність працівника на робочому місці від 08 вересня 2022 року встановлено, що  ОСОБА_1 з 06 вересня 2022 року по сьогоднішній день була відсутня на робочому місці.
15 вересня 2022 року складений акт про те, що    ОСОБА_1 з 08 вересня 2022 року по сьогоднішній день була відсутня на робочому місці.
16 вересня 2022 року складений акт фіксації неможливості отримання від працівника письмових пояснень, а саме від лікаря - дерматовенеролога  ОСОБА_1 з приводу її відсутності на роботі 01 вересня 2022року, в період з 06 вересня 2022 року по сьогоднішній день.
22 вересня 2022 року складений акт про здійснення заходів щодо встановлення місця перебування працівника: лікар - дерматовенеролог дерматовенерологічного кабінету консультативно - лікувального відділення КП «МЛДЦ»  ОСОБА_1 на робочому місці відсутня, за номером мобільного телефону НОМЕР_1 не відповідає.
Відповідно до акту про проведення службового розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці  ОСОБА_1 від 22 вересня 2022 року проведено службове розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці лікаря - дерматовенеролога дерматовенерологічного кабінету консультативно - лікувального відділення КП «МЛДЦ» ОСОБА_1     ІНФОРМАЦІЯ_1  та в період з 06 вересня 2022 року по 22 вересня 2022 року В результаті проведеного службового розслідування встановлено:  ОСОБА_1 відсутня на робочому місці. За номером телефона, що належить  ОСОБА_1 не відповідала. Про відсутність на робочому місці складені акти. З приводу своєї відсутності на роботі ОСОБА_1 письмові пояснення не надала, на робоче місце не з`являється, продовжує бути відсутньою на робочому місці. Порушення працівника: порушення трудової дисципліни, прогул, відсутність на робочому місці. Висновок: надати матеріали службового розслідування директору КП «МЛДЦ»  ОСОБА_14 для подальшого вирішення питання щодо відсутності працівника на робочому місці.
28 вересня 2022 року наказом КП «МЛДЦ» № 122/1 наказано вжити заходів щодо встановлення місця перебування працівника ОСОБА_1 
06 жовтня 2022 року завідувач консультаційно - лікувального відділення   ОСОБА_10 написав доповідну записку про те, що ОСОБА_15 у період з 28 вересня по 06 жовтня 2022 року не з`явилася на роботі. Про свою відсутність не попереджала, на телефоні дзвінки не відповідає.
Наказом КП «МЛДЦ» Про створення комісії для службових розслідувань у зв`язку із відсутністю на робочому місці № 126/1 від 06 жовтня 2022 року створено комісію в складі: голова комісії: П. Гранківський - медичний директор, секретар комісії: І. Добровольська - інспектор з кадрів, члени комісії: Е. Голінковська - головний бухгалтер, Л. Мородецька - заступник директора з економічних питань, С. Ткачик - головна медична сестра, В. Хода - завідувач консультативно - лікувального відділення. Наказано комісії провести службове розслідування по факту відсутності працівника на робочому місці  ОСОБА_1 та підготувати матеріали службового розслідування.
Згідно з актом про відсутність працівника на робочому місці від 06 жовтня 2022 року  ОСОБА_1 у період з 28вересня 2022 року по 06 жовтня 2022 року відсутня на робочому місці. Членами комісії вирішено відобразити відсутність на робочому місці ОСОБА_1 в табелі відпрацювання робочого часу з нез`ясованих причин та взяти письмове пояснення про причини відсутності на робочому місці у працівника.
Згідно з актом про здійснення заходів щодо встановлення місця перебування працівника від 12 жовтня 2022 року лікар - дерматовенеролог дерматовенерологічного кабінету консультативно - лікувального відділення КП «МЛДЦ»  ОСОБА_1 на робочому місці відсутня, за номером мобільного телефону НОМЕР_1 не відповідає.
Відповідно до акту фіксації неможливості отримання від працівника письмових пояснень від 13 жовтня 2022 року - лікаря - дерматовенеролога дерматовенерологічного кабінету консультативно - лікувального відділення КП «МЛДЦ» ОСОБА_1 з приводу її відсутності на роботі в період з 28 вересня 2022 року по сьогоднішній день.
Актом про відсутність працівника на робочому місці від 13 жовтня 2022 року встановлено, що  ОСОБА_1 з 06 жовтня 2022 року по 13 жовтня 2022 року була відсутня на робочому місці. Членами комісії вирішено відобразити відсутність на робочому місці  ОСОБА_1 в табелі відпрацювання робочого часу з нез`ясованих причин та взяти письмове пояснення про причини відсутності на робочому місці у працівника.
Актом про фіксацію неможливості отримання від працівника письмових пояснень від 13 жовтня 2022 року встановлено відсутність можливості отримати письмові пояснення від лікаря - дерматовенеролога  ОСОБА_1 з приводу її відсутності на роботі в період з 28 вересня 2022 року по сьогоднішній день.
Відповідно до акту про проведення службового розслідування від 13 жовтня 2022 року проведено службове розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці лікаря - дерматовенеролога дерматовенерологічного кабінету консультативно - лікувального відділення КП «МЛДЦ» ОСОБА_1 з 28 вересня 2022 року по 13 жовтня 2022 року. В результаті проведеного службового розслідування встановлено:  ОСОБА_1 відсутня на робочому місці. За номером телефона, що належить  ОСОБА_1 не відповідала. Про відсутність на робочому місці складені акти. З приводу своєї відсутності на роботі ОСОБА_1 письмові пояснення не надала, на робоче місце не з`являється, продовжує бути відсутньою на робочому місці. Порушення працівника: порушення трудової дисципліни, прогул, відсутність на робочому місці. Висновок: надати матеріали службового розслідування директору КП «МЛДЦ»  ОСОБА_14 для подальшого вирішення питання щодо відсутності працівника на робочому місці.
Наказом КП «МЛДЦ» Про розгляд матеріалів службового розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці ОСОБА_1 та застосування дисциплінарного стягнення № 129 від 17жовтня 2022 року визнано для  ОСОБА_1 лікаря - дерматовенеролога дерматовенерологічного кабінету консультативно - лікувального відділення КП «МЛДЦ» дні відсутності на роботі з 28 вересня по день винесення наказу про звільнення, прогулами без поважних причин. Позначити у табелі обліку використання робочого часу означені дні відсутності    ОСОБА_1 як прогули. Застосувати до ОСОБА_1 за грубе порушення трудової дисципліни дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за прогули без поважних причин на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України. За наслідками відсутності на роботі  ОСОБА_1 з 28 вересня 2022 року по день винесення наказу про звільнення без поважних причин, підготувати проект наказу про звільнення  ОСОБА_1 за прогули без поважних причин. Датою звільнення та останнім днем роботи визначити 17 жовтня 2022 року. Довести цей наказ до відома  ОСОБА_1 під підпис.
Наказом КП «МЛДЦ» про звільнення ОСОБА_1 за прогул № 199/к від 17 жовтня 2022 року,  ОСОБА_1 , лікаря - дерматовенеролога дерматовенерологічного кабінету консультативно - лікувального відділення КП «МЛДЦ», 17лютого 2022 рокузвільнено за прогул без поважних причин пункт 4 статті 40 КЗпП України. Щорічна відпустка за робочий період 14 травня 2020 року - 13 травня 2021 рокувикористана повністю. Нарахувати компенсацію за невикористану щорічну відпустку за робочий період 14 травня 2021 року - 17 жовтня 2022 року в кількості 27 календарних днів.
Згідно з актом від 17 жовтня 2022 року ОСОБА_1 на робочому місці відсутня, через що з наказом № 129 від 17 жовтня 2022 року «Про розгляд матеріалів службового розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці ОСОБА_1 та застосування дисциплінарного стягнення» ознайомити не вдалось.
За змістом акту від 17 жовтня 2022 року  ОСОБА_1 на робочому місці відсутня, через що з наказом № 199/к від 17.10.2022р. «Про звільнення ОСОБА_1 за прогул» ознайомити не вдалось.
Згідно з актом про здійснення заходів щодо встановлення місця перебування працівника від 17 жовтня 2022 року комісія для службових розслідувань у зв`язку із відсутністю на робочому місці відвідала лікаря - дерматовенеролога дерматовенерологічного кабінету консультативно - лікувального відділення КП «МЛДЦ» ОСОБА_1 за місцем проживання: АДРЕСА_3 , для повідомлення про звільнення. На момент перебування комісії за даною адресою, ОСОБА_1 була відсутня вдома, на телефонні дзвінки від голови ОСОБА_16 та секретаря І. Добровольської не відповідала.
Відповідно до поштового повідомлення № 21036 02598463 повідомлення КП «МЛДЦ» № 01.08/699 від 18 жовтня 2022 року про звільнення,  ОСОБА_1 отримала 16листопада 2022 року.
Згідно з листом КНП «ВОКПЛ ім. акад. О.І. Ющенка ВОР» № 29/7758 від 13грудня 2022 року  ОСОБА_1 перебувала на стаціонарному лікуванні в поліклінічному відділенні з денним стаціонаром з 26серпня 2022 року по 05 вересня 2022 року.
Відповідно до виписки із медичної карти амбулаторного хворого КНП ЦПМСД № 2 від 12 грудня 2022 року  ОСОБА_1 перебувала на лікуванні в період з 05 вересня 2022 рокупо 05 жовтня 2022 року. Інформація щодо перебування позивача на лікарняному не внесена на веб-порталі електронних послуг Пенсійного фонду України.
Позиція Верховного Суду
Щодо позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу від 17 жовтня 2022 року № 129 «Про розгляд матеріалів службового розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці ОСОБА_1 та застосування дисциплінарного стягнення»
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина першої статті 15, частина перша статті 16 ЦК України).
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду.
При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої статті 16 ЦК України).
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (частини перша та друга статті 5 ЦПК України).
Цивільні права/інтереси захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права/інтересу позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. При розгляді справи суд має з`ясувати: чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права/інтересу позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права/інтересу у спірних правовідносинах. Якщо суд зробить висновок, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права/інтересу позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право/інтерес позивача підлягає захисту обраним ним способом.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18).
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Норми КЗпП України визначають механізм захисту трудових прав працівників, що включає в себе, зокрема, право на працю, та визначають способи захисту прав працівників. Так, КЗпП України визначає можливість працівника оскарження наказу про його звільнення. Питання дотримання визначеної законом процедури звільнення працівника повинно бути з`ясовано в межах вирішення справи щодо законності такого звільнення та обрано засіб правового захисту у разі установлення порушеного права чи інтересу позивача (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 березня 2019 року у справі № 755/3495/16-ц (провадження № 61-1350св17) та постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного судувід 28 червня 2023 року у справі № 724/1960/21 (провадження № 61-12324св22).
Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.
Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Предметом позову, у справі, що переглядається, тобто матеріально-правовою вимогою, стосовно якої останній просив ухвалити судове рішення, є скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі.
Підставою позову, тобто обставинами, якими обґрунтовувалися позовні вимоги, ОСОБА_1 зазначала, що став наказ відповідача від 17 жовтня 2022 року № 129 «Про розгляд матеріалів службового розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці ОСОБА_1 та застосування дисциплінарного стягнення» з додатками на 6 аркушах, з яким вона не згодна, оскільки наказом відповідача від 13 квітня 2022 року № 84 було призупинено дію трудового договору зокрема з позивачем на підставі статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану». Як наслідок, починаючи з 14 квітня 2022 року позивач була недопущена до виконання посадових обов`язків. Даний наказ вона оскаржила до суду і рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 12 жовтня 2022 року його визнано незаконним та скасовано. Вже після звільнення вона дізналась, що відповідно до наказу відповідача від 19 серпня 2022 року № 111 було відновлено дію та умови трудового договору, про що її не повідомили. За таких обставин вона була відсутні на робочому місце з поважних причин, а звільнення за прогул є незаконним.
Отже спір у даній справі стосується незаконності звільнення позивача, а тому належним способом захисту інтересів ОСОБА_1 є визнання звільнення незаконним та поновлення на роботі. Саме при вирішенні такого позову перевіряться в судовому порядку питання дотримання відповідачем визначеної законом процедури звільнення.
З урахуванням підстав та змісту позовних вимог ефективним способом захисту права, яке ОСОБА_1 вважає порушеним, є оскарження наказу про звільнення та поновлення на роботі.
За таких обставин суди зробили правильний висновок про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині, але помилились щодо мотивів такої відмови.
Щодо позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу від 17 жовтня 2022 року № 199-к «Про звільнення ОСОБА_1 за прогул», поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України).
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.
У статті 149 КЗпП України визначено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
Така процедура є однією з гарантій недопущення безпідставного притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності. Проте, правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 травня 2019 року у справі № 489/1609/17 (провадження № 61-37729св18), на яку позивач посилається в касаційній скарзі, зазначено, що: «при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника. Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 листопада 2021 року у справі № 212/9516/19 (провадження № 61-14592св21), на яку позивач посилається в касаційній скарзі,  зроблено висновок, що ««прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Отже, визначальним для вирішення питання законності звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності. Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантій, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, в тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника. Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений наданими суду доказами. Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 липня 2021 року у справі № 643/10816/17 (провадження № 61-188св21)».
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд (частина перша, третя статті 13 ЦПК України).
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаютьсясторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (частини перша,третя статті 12, частини перша, п`ята, шоста статті 81 ЦПК України).
Встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено статтями 77, 78, 79, 80, 89, 367 ЦПК України. Суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18)).
У справі, що переглядається:
при зверненні до суду позивач просила визнати незаконним та скасувати накази від 17 жовтня 2022 року № 199-к «Про звільнення ОСОБА_1 за прогул» та від 17 жовтня 2022 року № 129 «Про розгляд матеріалів службового розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці ОСОБА_1 та застосування дисциплінарного стягнення», мотивуючи тим, що вона була відсутня на робочому місці з поважних причин, оскільки не була ознайомлена з наказом від 19 серпня 2022 року № 111 «Про відновлення дії та умов трудового договору та переміщення ОСОБА_1 »
суди встановили, що:
наказом № 84 від 13 квітня 2022 року призупинено дію трудових договорів вищевказаних працівників Відділення профілактичних медичних оглядів декретованих груп населення 1 КП «МЛДЦ»: ОСОБА_1 , лікар-дерматовенеролог;
наказом № 111 від 19 серпня 2022 року, з 1 вересня 2022 року відновлено дію трудового договору працівника Відділення профілактичних медичних оглядів декретованих груп населення 1 КП «МЛДЦ» ОСОБА_1 , лікар - дерматовенеролог. З 1 вересня 2022 року ОСОБА_1 перемістити з посади лікаря - дерматовенеролога дерматологічного кабінету Відділення профілактичних медичних оглядів декретованих груп населення 1 КП «МЛДЦ» на посаду лікаря - дерматовенеролога дерматовенерологічного кабінету Консультативно-лікувального відділення КП «МЛДЦ» (1 ставка) у межах спеціальності та кваліфікації, обумовлених трудовим договором, без змін істотних умов праці з посадовим окладом згідно штатного розпису. Повідомити ОСОБА_1 про відновлення дії та умов трудового договору, що був призупинений Наказом № 84 від 13 квітня 2022 року та про необхідність стати до роботи з 1 вересня 2022 року на посаду лікаря - дерматовенеролога дерматовенерологічного кабінету Консультативно-лікувального відділення КП «МЛДЦ» за місцезнаходженням: м. Вінниця, вул. Київська, 68, каб. 103, у будь-який спосіб (письмово або в електронній формі з використанням технічних засобів електронних комунікацій);
19 серпня 2022 року копію вказаного наказу направлено ОСОБА_1 рекомендованим листом за адресою: АДРЕСА_3 , про що свідчить лист - опис та рекомендованим повідомленням №2103201609187, який згідно відстеження відправлення не вручене: інші причини;
15 серпня 2022 року через месенджер Теlegram та Viber на мобільний телефон НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_1 з телефонів: заступника директора з економічних питань ОСОБА_4 та фахівця з публічних закупівель із суміщенням секретар ОСОБА_5 , направлено повідомлення наступного змісту: « Шановна ОСОБА_1! Адміністрація КП «МЛДЦ», у зв`язку з виробничою необхідністю, пропонує Вам з 01 вересня 2022 року вийти на роботу на 0,5 посади лікаря-дерматовенеролога дерматовенерологічного кабінету Консультативно-лікувального відділення КП «МЛДЦ». Своє рішення прошу повідомити заступнику директора з економічних питань ОСОБА_4 особисто за місцезнаходженням КП «МЛДЦ»: м. Вінниця, вул. Київська 67, кабінет 403 або за номером телефону: НОМЕР_2»;
19 серпня 2022 року через месенджер Теlegram та Viber на мобільний телефон НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_1 направлено Наказ № 111 «Про відновлення дії та умов трудового договору та переміщення ОСОБА_1 »
Відповідно до частини першої статті сьомої Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», в редакції від 19 липня 2022 року, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, у період дії воєнного стану порядок організації діловодства з питань трудових відносин, оформлення і ведення трудових книжок та архівного зберігання відповідних документів у районах активних бойових дій визначається роботодавцем самостійно, за умови забезпечення ведення достовірного обліку виконуваної працівником роботи та обліку витрат на оплату праці. У період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.
Ознайомлення працівників з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, іншими документами роботодавця щодо їхніх прав та обов`язків допускається з використанням визначених у трудовому договорі засобів електронних комунікаційних мереж з накладенням удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису. У трудовому договорі за згодою сторін можуть передбачатися альтернативні способи ознайомлення працівника, крім інформації, визначеної пунктом 4 частини першої цієї статті, що доводиться до відома працівників у порядку, встановленому цією статтею (частина третя статті 29 КЗпП України, в редакції на час виникнення спірних правовідносин).
У справі, що переглядається, наказом КП «МЛДЦ» № 82/1 від 01 квітня 2022 року дозволено альтернативні способи пересилання наказів, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин у спосіб електронної комунікації.
В той же час редакція Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», яка передбачала можливість домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником набула чинності лише 19 липня 2022 року, тому доведення до відома працівників наказу № 82/1 від 01 квітня 2022 року не свідчить про обрання способів електронної комунікації за згодою між роботодавцем та працівником.
За таких обставин ОСОБА_1 не була належним чином повідомлена про наказ № 111 від 19 серпня 2022 року, яким з 1 вересня 2022 року відновлено дію трудового договору з нею, тому суди зробили помилковий висновок про її відсутність на робочому місці без поважних причин та безпідставно відмовили в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді.
Отже судові рішення в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід скасувати, вимоги позивача в частині визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі задовольнити, а в частині стягнення середнього заробітку - передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, дають підстави для висновку, що судові рішення ухвалені частково без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що:
касаційну скаргу слід задовольнити частково; 
оскаржені судові рішення скасувати в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити, а в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції;
оскаржені судові рішення скасувати в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про розгляд матеріалів службового розслідування у зв`язку та застосування дисциплінарного стягнення» змінити, виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови.
Висновки щодо розподілу судових витрат
Постанова суду касаційної інстанції складається крім іншого, і з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції (підпункт «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України).
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У частині тринадцятій статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18) зроблено висновок, що: «згідно із підпунктом «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України постанова суду касаційної інстанції складається крім іншого, і з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції. Таким чином, встановлено дискреційне повноваження суду зазначити в резолютивній частині судового рішення про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції. Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. Статтею 141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, такий обов`язок у випадку передачі справи на новий судовий розгляд не покладено. Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що якщо судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу суду першої інстанції або судом касаційної інстанції скасовано ухвалу з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, розподіл судового збору у справі, в тому числі сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює той суд, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи. З урахуванням наведеного Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду відступає від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у додатковій постанові від 22 квітня 2019 року у справі № 756/2157/15-ц. У разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».
Тому, з урахуванням висновку щодо суті касаційної скарги, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 400, 409, 411, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_2 , задовольнити частково.
Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 29 травня 2023 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 10 серпня 2023 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Міський лікувально-діагностичний центр» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Міський лікувально-діагностичний центр» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ Комунального підприємства «Міський лікувально-діагностичний центр» від 17 жовтня 2022 року № 199-к «Про звільнення ОСОБА_1 за прогул».
Поновити ОСОБА_1 на посаді лікаря-дерматовенеролога в Комунальному підприємстві «Міський лікувально-діагностичний центр» з 17 жовтня 2022 року.
Справу № 127/29246/22 в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Міський лікувально-діагностичний центр» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 29 травня 2023 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 10 серпня 2023 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Міський лікувально-діагностичний центр» про визнання незаконним та скасування наказу від 17 жовтня 2022 року № 129 «Про розгляд матеріалів службового розслідування у зв`язку із відсутністю на робочому місці ОСОБА_1 та застосування дисциплінарного стягнення» змінити, виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови.
З моменту прийняття постанови суду касаційної рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 29 травня 2023 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 10 серпня 2023 року втрачають законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                           В. І. Крат
Судді:                                                                                     І. О. Дундар 
                                                                                              Є. В. Краснощоков
                                                                                              М. М. Русинчук
М. Є. Червинська