П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/2459/24 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Михайлов О.О.  
Суддя-доповідач -  Капустинський М.М.   
18 червня 2024 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Капустинського М.М. 
суддів:  Сапальової Т.В.  Ватаманюка Р.В. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Окремого контрольно-пропускного пункту " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
у лютому 2024 року ОСОБА_1 через представника адвоката Каверіна Сергія Миколайовича звернулась в Хмельницький окружний адміністративний суд з позовною заявою до Окремого контрольно-пропускного пункту " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ), в якій просить:
- визнати протиправною бездіяльність Окремого контрольно-пропускного пункту " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) щодо ненарахування та невиплатити ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні із 28.12.2022 по 27.06.2023 (включно).
- стягнути зі Окремого контрольно-пропускного пункту " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні із 28.12.2022 по 27.06.2023 (включно) в розмірі 65 208 грн. 78 коп.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що при звільненні та виключенні з 27.12.2022 зі списків особового складу, відповідачем протиправно не було проведено усіх необхідних розрахунків. Просить виплатити на його користь середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2024 року позов задоволено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
Серед іншого наголошує на тому, що судом першої інстанції не враховано, що середній заробіток за час затримки розрахунку не входить до структури заробітної плати, а тому обмежується строком встановленим ч. 1 ст. 233 КЗпП України та ч. 5 ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходила військову службу у військовій частині НОМЕР_2 .
Відповідно до витягу з наказу Окремого контрольно-пропускного пункту " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Державної прикордонної служби України №591-ос від 27.12.2022 припинено (розірвано) контракт та капітана ОСОБА_1 звільнено в запас за підпунктом "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", а саме як військовослужбовицю-жінку, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку виключена зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Позивач неодноразово звертався до суду.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 22.05.2023 у справі №560/4795/23 позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправними дії Окремого контрольно-пропускного пункту " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 12.04.2017 включно, з урахуванням березня 2014 року як місяця для обчислення індексу споживчих цін (базового місяця). Зобов`язано Окремий контрольно-пропускний пункт " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) перерахувати та виплатити   ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 12.04.2017 включно з урахуванням січня 2008 року як місяця для обчислення індексу споживчих цін (базового місяця), з врахуванням виплачених сум.
На виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 22.05.2023 у справі №560/4795/23 відповідач 30.08.2023 виплатив позивачу 35480,86 грн.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 26.06.2023 у справі №560/6510/23 позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправною бездіяльність окремого контрольно-пропускного пункту " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої ч. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-XII та постановою Кабінету Міністрів України № 702 від 01.08.2012, за 2013-2022 роки. Зобов`язано окремий контрольно-пропускний пункт " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку, передбачену ч. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-XII та постановою Кабінету Міністрів України № 702 від 01.08.2012 за 2013-2022 роки, виходячи з її грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
На виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 26.06.2023 у справі №560/6510/23 відповідач 31.10.2023 виплатив позивачу 15114,65 грн.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.09.2023 у справі №560/11185/23 позов ОСОБА_1 до Окремого контрольно-пропускного пункту " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Окремого контрольно-пропускного пункту " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 одноразової грошової допомоги при звільненні, передбаченої абзацом другим пункту 2 статті 15 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей". Зобов`язано Окремий контрольно-пропускний пункт " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 одноразову грошову допомогу при звільненні, передбачену абзацом другим пункту 2 статті 15 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", у розмірі 25 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
На виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.09.2023 у справі №560/11185/23 відповідач 24.01.2024 виплатив позивачу 72874,20 грн.
Представник позивача звернувся до відповідача з адвокатським запитом від 03.02.2024 у якому просив нарахувати позивачеві середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за шість місяців.
Відповіді на вказаний адвокатський запит відповідачем не надано.
Вважаючи такі дії військової частини протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для їх задоволення.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині дотримання позивачем строку звернення до суду із позовом щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з частиною 1 статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (частина 5 статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України).
В поданому адміністративному позові позивач оскаржує ненарахування та невиплату йому середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
При цьому встановлено, що фактично остаточний розрахунок при звільненні відповідачем було здійснено 24.01.2024 року.
З адміністративним позовом позивач звернувся до суду 20.02.2024 року, тобто строк звернення, визначений частиною 5 статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України, позивачем не пропущений.
Таким чином, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи відповідача про недотримання позивачем вимог ч. 1 ст. 233 КЗпП України та ч. 5 ст. 122 КАС України.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції по суті позовних вимог колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до частини 1 статті 47 КЗпП України, роботодавець зобов`язаний у день звільнення видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення, письмове повідомлення про нараховані та виплачені йому суми при звільненні (стаття 116) та провести з ним розрахунок у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника.
Згідно з положеннями статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, роботодавець повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, роботодавець в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до статті 117 КЗпП України (в редакції Закону України "Про внесення змін в законодавчі акти України щодо оптимізації трудових відносин" від 01.07.2022 № 2352-IX (далі - Закон № 2352-IX), чинній на час звернення із позовом), в разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Правовідносини щодо відшкодування заробітної плати за час затримки остаточного розрахунку врегульовані нормами Кодексу законів про працю України, Законом України "Про оплату праці" та Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі - Порядок № 100).
Згідно із статтею 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Передбачений частиною 1 статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України. При цьому, визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
З 19.07.2022 року за затримку виплати належних сум при звільненні звільнений працівник має право на отримання середнього заробітку за весь час затpимки по день фактичного розpахунку, але не більше ніж за шість місяців.
Як встановлено з матеріалів справи, період протягом якого відповідач не виконував свій обов`язок щодо виплати належних позивачеві, як звільненому працівникові сум, становить з 28.12.2022 (наступний день після дня виключення зі списків особового складу) по 23.01.2024.
Наведене дає підстави для висновку, що відповідач не дотримався обов`язку виплатити позивачу при звільненні всі належні йому суми.
Колегія суддів констатує, що предметом спору у справі є наявність підстав для виплати середнього заробітку за весь час затримки, як просить позивач.
Водночас, колегія суддів зауважує, що порушення щодо невиплати позивачу належних сум є триваючим. Остаточний розрахунок проведено 24.01.2024.
Позивач з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку звернувся 20.02.2024.
Разом з тим, з 19.07.2022 діє редакція ст.117 КЗпП України, якою передбачено, що роботодавець повинен виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більше як за шість місяців.
Таким чином, відповідач повинен виплатити позивачу середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більше як за шість місяців, тобто з 28.12.2022 (наступний день після звільнення з військової служби) по 27.06.2023.
Згідно з положеннями п. 2 Порядку № 100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Абзацом третім пункту 3 Порядку № 100 передбачено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до витягів з наказів Окремого контрольно-пропускного пункту " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) від 13.04.2017 №70-ос, від 28.12.2019 №538-ос, від 30.12.2020 №544-ос, у період з 13.04.2017 по 29.12.2019, з 30.12.2019 по 29.12.2020, з 30.12.2020 по 29.12.2021 ОСОБА_1 перебувала у відпустці для догляду за дитиною.
Відповідно до архівної відомості особистої картки грошового забезпечення з січня 2016 року по грудень 2016 року, розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 за два повних місяці служби перед звільненням становив 21 856 грн. (у серпні 2016 року - 10 928 грн. та у вересні 2016 року - 10 928 грн).
Кількість календарних днів у серпні 2016 року (31 день), вересні 2016 року (30 днів) становить 61 день.
Відтак, середньоденне грошове забезпечення позивача за два останні місяці служби перед звільненням складає 358,29 грн. (21 856 грн. / 61 календарний день).
Період нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки з 28.12.2022 (наступний день після звільнення з військової служби) по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців, з урахуванням положень статті 117 КЗпП України в редакції, яка діє з 19 липня 2022 року, складає період з 28.12.2022 (наступний день після звільнення з військової служби) по 27.06.2023 (включно) та становить 182 календарних дні.
Таким чином, середній заробіток, який підлягає виплаті позивачу у зв`язку з затримкою розрахунку при звільненні з 28.12.2022 по 27.06.2022 (включно) становить 65208,78 грн. (358,29 грн. х 182 календарних дні).
Зазначена сума є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податку з доходів та інших обов`язкових платежів. 
Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду 08 листопада 2018 у справі №805/1008/16-а.
Водночас, щодо висновку суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні/компенсацію за несвоєчасний розрахунок в сумі 65208,78 грн., то колегія суддів зазначає, що оскільки мотивувальна частина апеляційної скарги не містить доводів та аргументів в частині правильності здійсненого судом першої інстанції розрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, хоча в силу закону обов`язок щодо доказування покладається саме на відповідача, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині визначеного розміру стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивача.
За таких обставин, судова колегія апеляційної інстанції виходячи з доводів та обґрунтувань змісту апеляційної скарги не вбачає підстав для її задоволення.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Капустинський М.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Сапальова Т.В.    Ватаманюк Р.В.