ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17квітня 2024 року
м. Київ
справа № 202/4004/20
провадження № 51-658 км 22
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                         ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 03 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020040660000610, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки                                          м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, раніше судимої, востаннє за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2020 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць,зареєстрованої за адресою:    АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, менш суворого покарання, яке призначене ОСОБА_7 вироком Індустріального районного суду                                      м. Дніпропетровська від 21 травня 2020 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирішено питання щодо речового доказу у провадженні.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 03 липня 2023 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасовано, а кримінальне провадження на підставі  п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито, у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченої складу кримінального правопорушення.
За обставин, викладених у вироку,     ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона 26 квітня 2020 року, о 14 год 32 хв., маючи умисел на заволодіння чужим майном, у приміщенні торгівельного залу ФОП «  ОСОБА_8 » магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3», який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , повторно, таємно викрала наручний жіночий годинник «Fuke Gold», вартістю 265,32 грн, спричинивши ФОП « ОСОБА_8 » матеріальну шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Обґрунтовуючи свої доводи зазначає, що усупереч вимогам КПК України апеляційний суд вибірково дослідив матеріали кримінального провадження, а не усю сукупність наявних доказів, й, безпосередньо не дослідивши докази, надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції. Зокрема, в обґрунтування рішення про закриття кримінального провадження суд апеляційної інстанції послався на відеозапис з камери відеоспостереження з магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3», який не був предметом безпосереднього дослідження та показання свідків - працівників магазину, які також безпосередньо не допитувалися апеляційним судом.
Також стверджує, що при перегляді вироку суд апеляційної інстанції в порушення вимог статей 419, 439 КПК України вказівки Верховного Суду фактично не виконав, оскільки повторно безпосередньо не дослідив докази у кримінальному провадженні та вдався до незаконної оцінки фактів та доказів в інший спосіб, ніж це було здійснено та встановлено судом першої інстанції, що перешкодило апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримавдоводи касаційної скарги.
Захисник ОСОБА_6 просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про його відкладення не надходило.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК України  підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Статтею 370 КПК Українивизначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а саме ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 
368-380 цього Кодексу. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини (ч. 1 ст. 17 КПК України).
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення(п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України).
Відповідно до вимог ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Крім того, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді (ч. 2 ст. 439 КПК України).
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 січня 2023 року ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 листопада 2021 року, якою вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 було скасовано, а кримінальне провадження на підставі  п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати, скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Верховний Суд в мотивувальній частині зазначеної постанови вказав про порушення апеляційним судом засад безпосередності дослідження доказів, а також те, що за змістом висновків апеляційного суду, основний сумнів полягав у недоведеності належного предмету злочинного посягання в контексті наявності в складі інкримінованого злочину його об`єкту з огляду на те, що за змістом окремих проаналізованих апеляційним судом доказів вартість викраденого майна була невстановлена чи могла бути недостатньою для можливості кваліфікації дій особи за ознаками ст. 185 КК України. Однак при цьому апеляційний суд не визнав можливим закрити провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні особи складу кримінального правопорушення, зокрема об`єкту, що могло й не вимагати дослідження апеляційним судом всієї сукупності досліджених місцевим судом доказів з можливістю обмежитися дослідженням і оцінкою лише їх певної конкретизованої частини.
Скасувавши обвинувальний вирок суду першої інстанції та закривши кримінальне провадження щодо  ОСОБА_7 , апеляційний суд дотримався зазначених вимог закону та відповідно до ст. 439 КПК України виконав вказівки суду касаційної інстанції.
Так, мотивуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що важливим при кваліфікації злочинів проти власності є встановлення ознак предмету викрадення, що має певну вартість, яка повинна бути встановлена на підставі належно досліджених та допустимих доказів. Саме вартість чужого майна на момент викрадення є тим критерієм, за яким відрізняється адміністративне правопорушення, передбачене ст. 51 КУпАП «Дрібне викрадення чужого майна», від кримінально-караного викрадення.
Як вбачається з висновку експерта № 2650/20 від 09.06.2020, експертизу було проведено на підставі постанови слідчого від 08.06.2020 року без фактичного дослідження викраденого годинника, оскільки об`єкт на огляд не було надано, але на вирішення судово-товарознавчої експертизи поставлено питання: «Яка ринкова вартість годинника наручного жіночого «Fuke Gold» вартістю 221,1 грн на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме 26.04.2020».
Ринкова вартість годинника наручного жіночого «Fuke Gold» була визначена експертом шляхом маркетингового дослідження ринку аналогічних за споживчими характеристиками виробів. Дослідження проводилось за результатами співставлення інформаційних даних, отриманих з мережі Інтернет, і ринкова вартість товару, яка була визначена експертом, склала 265,32 грн.
При цьому апеляційний суд враховав, що у вказаному висновку не зазначено, які саме моделі і марки годинника були досліджені експертом для визначення ринкової вартості годинника марки «Fuke Gold», чому саме у такому діапазоні цін, враховуючи, що з відеозапису з камери відеоспостереження від 26.04.2020 року з магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3», протокол огляду якого був досліджений судом першої інстанції та колегією суддів апеляційної інстанції, не вбачається, який саме годинник взяла жінка зі стелажа з годинниками, а з фототаблиці до протоколу огляду від 26.04.2020 року вбачається два цінника - 79,90 грн та 249,90 грн.
Крім того, колегія суддів зазначила, що в матеріалах провадження відсутні відомості щодо інвентарізації майна із зазначенням того, що було викрадено 
26 квітня 2020 року з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: 
АДРЕСА_3 .
На переконання суду апеляційної інстанції, органом досудового розслідування та судом першої інстанції не було встановлено, який саме годинник було викрадено, враховуючи, що з долученої до протоколу огляду від 26 квітня 2020 року фототаблиці вбачається стелаж з годинниками та два цінника - 79,90 грн та 
249,90 грн.
Крім того, місцевим судом не встановлено, який саме годинник було повернуто наступного дня після викрадення, він не був оглянутий і вилучений співробітниками поліції зі складанням відповідного протоколу, та не був наданий експерту, який проводив судово-товарознавчу експертизу, за результатами якої склав висновок № 2650/20 від 09.06.2020.
Оцінивши певну частину доказів, суд апеляційної інстанції закрив кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діянні  ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення,  передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку з не встановленням об`єкту злочину, тому не був зобов`язаний досліджувати усю сукупність досліджених місцевим судом доказів. Таким чином, доводи касаційної скарги прокурора у цій частині колегія суддів вважає неспроможними. 
Разом з цим, слушними є доводи прокурора щодо безпідставного посилання в оскаржуваній ухвалі на показання свідків, які апеляційним судом безпосередньо не допитувалися, та відеозапис з камери відеоспостереження з магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3», який вказаним судом у судовому засіданні не відтворювався.
Так, відповідно до вимог ст. 419 КПК України, рішення апеляційного суду повинне містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінку таких доказів у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано чи оцінено той чи інший доказ. 
Як слідує з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції вдався до переоцінки доказів з формулюванням протилежних висновків по суті висунутого 
ОСОБА_7 обвинувачення, ніж це було встановлено та вмотивовано за вироком місцевого суду.
Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом в такому випадку є обов`язковим.
Засада безпосередності дослідження доказів судом виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, її недотримання судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК України означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Натомість, в порушення зазначених процесуальних норм, вказаний суд послався на показання свідків, які надані місцевому суду та зафіксовані на технічних носіях інформації, та відеозапис з місця події, який досліджувався лише у суді першої інстанції.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що оскільки зазначені докази не були предметом безпосереднього дослідження суду апеляційної інстанції, тому безпідставно були покладені вказаним судом в обґрунтування постановленого судового рішення, тому посилання на них необхідно виключити з мотивувальної частини оскарженої ухвали, що не впливає на законність та обґрунтованість закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 на підставі п. 2 ч. 1 
ст. 284 КПК України.
На підставі наведеного, Верховний Суд вважає, що ухвалу суду апеляційної інстанції необхідно змінити, а касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.  
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 03 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити із мотивувальної частини вказаного судового рішення посилання на докази: показання свідків та відеозапис з камери відеоспостереження з магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3».
В іншій частині судове рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                      ОСОБА_3