П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
—————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 травня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/28044/23	

Перша інстанція: суддя Вовченко О.А.,
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д.
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
за участю секретаря судового засідання – Вовненко А.В.
представника апелянта Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради – Мельник О.О.
позивача – ФОП ОСОБА_1 
представника позивача – адвоката Божинської-Урсакі К.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 лютого 2024 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення оформленого листом від 02.10.2023 за № 01-05-4/322вх, зобов`язання прийняти рішення за заявою від 19.09.2023 року за № Ф1-1186721-ю/л про надання узгодження на розміщення елементу вуличної торгівлі, 
В С Т А Н О В И В:
Позивач, ОСОБА_1 звернувся з позовом до Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати лист-рішення Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради від 02.10.2023 року за № 01-05-4/322вх, щодо відмови фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 в розміщенні елементу вуличної торгівлі за адресою АДРЕСА_1 ;
- зобов`язати Пересипську районну адміністрацію Одеської міської ради прийняти рішення за заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 від 19.09.2023 року за № Ф1-1186721-ю/л про надання узгодження на розміщення елементу вуличної торгівлі лотку площею 6,0 кв. м. на період роботи 5 років по АДРЕСА_1 .
В обґрунтування позову вказував, що згідно п.1.4. Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджених Одеською міською радою 09.10.2013 року № 3961-УІ, позивач, як Заявник - суб`єкт господарювання, який має намір укладання договорів на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі у відповідності до п. 13.-13.5 Правил розміщення тимчасових споруд, 19.09.2023 року звернувся до Пересипської районної адміністрації через Центр надання адміністративних послуг відповідно до п. 4 ст. 9 ЗУ “Про адміністративні послуги” з заявою та пакетом документів Ф1-186721-ю/л по узгодженню елементів вуличної торгівлі - лотку площею 6 кв. м. за адресою: АДРЕСА_1 строком на 5 років. 02.10.2023 року за № 01-05-4/322вх пакет документів поданих до Пересипської районної адміністрації ОМР було повернуто до Центру надання адміністративних послуг з відмовою щодо реалізації його намірів розміщення елемента торгівлі. Листом Пересипської районної адміністрації ОМР від 02.10.2023 року за № 01-05-4/322вх відмовлено у видачі листа-рішення про надання узгодження на розміщення елементів вуличної торгівлі (у тому числі під час проведення ярмарків) лотків площею 6,0 кв. м, змішана група товарів, на період роботи: 5 років, режим роботи 8:00-20:00 за адресою: АДРЕСА_1 . В листі від 02.10.2023 року за № 01-05-4/322вх Пересипська районна адміністрація ОМР відмовила, зазначивши, що подані фотофіксації запланованого місця розташування лотку не відповідає прив`язці до місцевості, виконаній на топографо-геодезичній основі М1:500. Вказане не відповідає дійсності. Позивачем дотримано ДБН А.2.1-1:2008 та подано топографо-геодезичну основу М1:500 на якій позначена прив`язка елемента вуличної торгівлі до місцевості на АДРЕСА_1 . Також була подана фотофіксація з прив`язкою до місцевості. Відповідач хибно посилається на комплексну схему, оскільки п.5 Правил розміщення тимчасових споруд, стосується розміщення тільки тимчасових споруд, та не відноситься до такого типу об`єктів торгівлі, як елементи вуличної торгівлі. Рішення про відмову у видачі листа-рішення в реалізації намірів щодо розміщення елементів вуличної торгівлі від 02.10.2023 року за № 01-05-4/322вк є незаконним та таким, що суперечать вимогам Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджених Одеською міською радою 09.10.2013 року № 3961-VІ, Закону України “Про благоустрій населених пунктів”, Правил благоустрою території міста Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011 р. № 1631-VІ, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 лютого 2024 року  позовна заява ОСОБА_1 - задоволена частково.
Визнаний протиправним та скасований лист-рішення Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради від 02.10.2023 року № 01-05/4/322вх щодо відмови в розміщенні елементу вуличної торгівлі за адресою: АДРЕСА_1 .
Зобов`язано Пересипську районну адміністрацію Одеської міської ради прийняти рішення за заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 № Ф1-1186721-ю/л від 19.09.2023 року та надати лист-рішення про можливість розміщення елементу вуличної торгівлі за адресою: АДРЕСА_1 .
В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Стягнуто з Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 2684 грн.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Пересипська районна адміністрація Одеської міської ради подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову.
Апелянт вказує, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам відповідача про те, що елемент вуличної торгівлі позивач мав намір встановити на пішохідній зоні вздовж АДРЕСА_1 безпосередньо біля багатоквартирних житлових будинків, які розміщенні впритул один до одного.
Також, апелянт посилається на те, що суд здійснив втручання в дискреційні повноваження відповідача, що є недопустимим та суперечить принципу розподілу влад.
Посилається апелянт і на те, що відмова у наданні дозволу на розміщення елементу вуличної торгівлі з підстав припинення стихійної торгівлі в межах, зокрема АДРЕСА_1 є належною та достатньою підставою для такої відмови в розміщенні.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу послався на правомірність оскаржуваного рішення та просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд встановив, що ОСОБА_1 , зареєстрований 16.04.2008 року, як фізична особа - підприємець, що підтверджується копією свідоцтва про державну реєстрацію фізичних осіб-підприємців (а.с.16).
Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 здійснює: роздрібну торгівлю з лотків і на ринках іншими товарами (47.89) (а.с. 16-17).
19 вересня 2023 року ФОП ОСОБА_1 , для узгодження розміщення елементів вуличної торгівлі (у тому числі під час проведення ярмарків за адресою: АДРЕСА_1 ) звернувся із заявою через Центр надання адміністративних послуг Одеської міської ради до Пересипської районної адміністрації (реєстраційний номер Ф1-186721-ю/л) (а.с. 18).
До заяви були додані графічний матеріал та фотоматеріал з прив`язкою бажаного місця розміщення лотку на місцевості.
За результатом розгляду заяви та доданих до неї документів 02.10.2023 року листом №01-05-4/322вх Пересипська районна адміністрація надала відповідь ФОП ОСОБА_1 , згідно з якою з посиланням на норми законодавства відмовила в узгодженні наміру розміщення елементу вуличної торгівлі на місці, зазначеному у заяві та доданих документах. Письмова відповідь, заява та додані до неї документи були повернуті заявнику.
Підставою відмови ФОП ОСОБА_1 в узгоджені наміру розміщення елементу вуличної торгівлі – лотку, площею 6,0 кв. м. змішаної групи товарів, з режимом роботи: 08:00-20:00 годин, на період роботи 5 років за адресо: АДРЕСА_1 , у відповіді від 02.10.2023 року №01-05-4/322вх Пересипською районною адміністрацією з посиланням на п. п. 1.3, 5.6, 13.6 та 13.7 Правил розміщення тимчасових споруд для проведення підприємницької діяльності у місті Одесі, п. 6.4.8 Правил благоустрою території міста Одеси, зазначено що:
- подані фотофіксації запланованого місця розташування лотку не відповідає прив`язці до місцевості, виконаній на топографо-геодезичній основі М 1:500;
- рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 30.03.2017 № 110, затверджено комплексну схему № 23 тимчасових споруд для ведення підприємницької діяльності, розташованих в межах АДРЕСА_2 з елементами благоустрою в місті Одеса. Згідно комплексної схеми, тимчасові споруди для ведення підприємницької діяльності розміщуються в одну лінію тротуару зі сторони, ближчої до проїзної частини вулиці, за межею пішохідної частини, зі сторони тротуару, ближньої до багатоквартирних житлових будинків АДРЕСА_3 передбачено розміщення елементів благоустрою – паркових лав;
- у відповідності п. 6.4.8 Правил благоустрою території міста Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2022 № 168-VІ, лотки, столи, ємкості з напоями та інші пересувні елементи вуличної торгівлі, розміщуються лише на тротуарах за межею пішохідної частини;
- з метою не допущення зменшення пішохідної частини тротуару, хаотичного розміщення об`єктів торгівлі по обидві сторони тротуару, в тому числі лотків, навпроти існуючих тимчасових споруд, а також з метою створення сприятливих умов для життєдіяльності та забезпечення вільного переміщення громадян, розміщення елементів вуличної торгівлі (лотків, ларьків, столів, візків, інших пересувних та непересувних засобів торгівлі та інш.) на тротуарі уздовж АДРЕСА_1 зі сторони тротуару, ближньої до багатоквартирних житлових будинків АДРЕСА_3 вважається таким, що суперечить комплексній схемі № 23 тимчасових споруд для ведення підприємницької діяльності з елементами благоустрою;
- районна адміністрація враховує вже діючі договори на право тимчасового користування місцями для розташування пересувних тимчасових споруд/елементів вуличної торгівлі для здійснення підприємницької діяльності в межах вул. Ген. Бочарова, 41-43 на 5 об`єктів. Розміщення додаткових торгових об`єктів на даній ділянці вулиці призведе до хаотичного розміщення та перенасиченості даної ділянки вулиці міського простору ТС та елементів торгівлі, буде загромаджувати тротуар, створювати незручності та заважати вільному пересуванню пішоходів, що суперечить меті та завданню Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у місті Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 № 3961-VІ (пункт 1.3) та порушує вимоги Правил благоустрою території міста Одеси.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що при розгляді справи судом з досліджених доказів не виявлено встановлених обмежень щодо розміщення елементів вуличної торгівлі на тротуарі поза межами пішохідної частини в АДРЕСА_1 .
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Преамбулою Закону України «Про благоустрій населених пунктів» від 06.09.2005р. №2807-IV (далі - Закон №2807-IV) передбачено, що цей Закон визначає правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.
Відповідно до ст.1 Закону №2807-IV благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля; заходи з благоустрою населених пунктів - роботи щодо відновлення, належного утримання та раціонального використання територій, охорони та організації упорядкування об`єктів благоустрою з урахуванням особливостей їх використання.
Управління у сфері благоустрою населених пунктів здійснюють Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації, органи місцевого самоврядування та інші органи влади в межах їх повноважень (ч.1 ст.5 Закону №2807-IV).
Зі змісту статті 10 Закону №2807-IV вбачається, що до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить: 1) затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; 2) затвердження правил благоустрою територій населених пунктів; 3) створення в разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб`єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб); 4) визначення на конкурсних засадах підприємств, установ та організацій (балансоутримувачів), відповідальних за утримання об`єктів благоустрою.
До повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить: 1) забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; 2) організація забезпечення на території населеного пункту чистоти і порядку, дотримання тиші в громадських місцях; 3) організація місць відпочинку для населення; 4) затвердження схем санітарного очищення населених пунктів та впровадження систем роздільного збирання побутових відходів; 5) здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об`єктів тощо; 6) визначення місць стоянок транспортних засобів та майданчиків для паркування на об`єктах благоустрою; 7) визначення графіків роботи зовнішнього освітлення території; 8) визначення на об`єктах благоустрою місць розміщення громадських вбиральнь; 9) залучення на договірних засадах коштів і матеріально-технічних ресурсів юридичних та фізичних осіб для здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; 10) визначення обсягів пайової участі власників тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення в утриманні об`єктів благоустрою; 11) визначення в установленому порядку розміру відшкодувань юридичними та фізичними особами за забруднення довкілля та інші екологічні збитки, спричинені порушенням законодавства у сфері благоустрою та охорони навколишнього природного середовища; 12) інформування населення про здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; 13) участь у проведенні щорічного всеукраїнського конкурсу «Населений пункт найкращого благоустрою і підтримки громадського порядку»; 14) видача дозволу на порушення об`єктів благоустрою у випадках та порядку, передбачених цим Законом.
Згідно ч.ч. 1, 2 та 4 ст.20 Закону №2807-IV організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом.
Благоустрій здійснюється в обов`язковому порядку на всій території населеного пункту (села, селища, міста).
Рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов`язковим для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.
Рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VІ затверджено Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі (далі - Правила №3961), пунктом 1.2 яких визначено, що правила регулюють відносини між органами місцевого самоврядування та суб`єктами господарювання, незалежно від форм власності, які виникають в процесі розміщення та експлуатації тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів торгівлі.
Положеннями п.1.4 Правил №3961 передбачено, що елементи вуличної торгівлі - це окремо розташовані торгівельні автомати, лотки, ємності, торговельне обладнання, низькотемпературні прилавки, інші пристрої для роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності, платіжні термінали, паркомати, споруди соціально-культурного чи іншого призначення, що не відносяться до ТС, відкриті (літні) майданчики, у складі яких відсутні помости, огорожі, намети, шатри; лист-рішення - письмове повідомлення яке надається особі, яка подала заяву на розміщення елементу торгівлі, відповідною за територіальною ознакою місця розміщення елементу торгівлі районною адміністрацією Одеської міської ради.
Згідно п.13.1 Правил №3961 встановлення та розміщення елементів торгівлі здійснюється на підставі позитивної відповіді у вигляді листа-рішення та договору на право тимчасового користування місцями для розташування елементів торгівлі, який укладається з Уповноваженим органом.
Відповідно до п.13.5 Правил №3961 заявник, який має намір встановити елемент торгівлі, звертається до відповідної районної адміністрації Одеської міської ради з заявою про можливість розміщення елемента торгівлі до якої додається фотофіксація місця розташування з прив`язкою до місцевості та інформація про тип, розміри та спосіб розміщення елемента торгівлі, а також реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація та таке інше). У разі надання заяви фізичною особою підприємцем, або юридичною особою додатково надається витяг або виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.
Підставами для відмови у розміщенні елементу торгівлі є: подача неповного пакету документів, зазначених в п. 13.5. цих Правил; в поданих документах виявлено недостовірну інформацію. Зазначені підстави не є вичерпними. (п.13.6  Правил №3961)
Згідно п.13.7 Правил №3961 відповідність намірів щодо місця розташування елемента торгівлі положенням діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м. Одеси визначає відповідна районна адміністрація Одеської міської ради, яка протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви та доданих до неї документів зобов`язана письмово листом - рішенням проінформувати Заявника щодо можливості розміщення елемента торгівлі на запропонованому місці, або надати мотивовану відмову щодо реалізації намірів розміщення елемента торгівлі та повернути всі подані ним документи.
У разі отримання листа-рішення, яке є дійсним протягом тридцяти календарних днів із дня реєстрації заяви про можливість розміщення елементів торгівлі, Заявник в межах зазначеного строку звертається до Уповноваженого органу через управління надання адміністративних послуг із заявою про укладання договору на право тимчасового користування місцем для розташування елемента торгівлі. (п.13.9 Правил №3961)
З аналізу наведених положень законодавства вбачається, що підставами для відмови відповідною районною адміністрацією Одеської міської ради у видачі дозволу на розміщення елементу вуличної торгівлі може бути не лише подання неповного пакету документів та виявлення недостовірної інформації в ньому, а й інші суттєві обставини, зокрема, локального характеру, що впливають на вирішення питання розміщення елементу торгівлі та узгоджуються з загальними принципами та цілями благоустрою населених пунктів.
В контексті спірних правовідносин та з урахуванням змісту ст.20 Закону №2807-IV, згідно якої організацію благоустрою населених пунктів забезпечують, зокрема, органи місцевого самоврядування, Суворовській районній адміністрації Одеської міської ради належать відповідні повноваження щодо певного вирішення вказаних питань на власний розсуд, однак, не свавільно та із зазначенням конкретних підстав, наявності не/можливості (не/доцільності) розміщення елементу торгівлі у певному місці, зокрема, з урахуванням фактичних обставин та умов, що склались на місці бажаного розміщення елементу торгівлі.
Наведені висновки також відповідають положенням ст.40 Закону №2807-IV, згідно яких самоврядний контроль у сфері благоустрою населених пунктів здійснюється сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами.
Для здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, виконанням Правил благоустрою території населеного пункту, в тому числі організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян, утримання в належному стані закріплених за підприємствами, установами, організаціями територій, сільські, селищні, міські ради можуть утворювати інспекції з благоустрою населених пунктів.
Самоврядний контроль за станом благоустрою населених пунктів здійснюється шляхом, зокрема, проведення перевірок території; розгляду звернень підприємств, установ, організацій та громадян; участі в обговоренні проектів благоустрою територій населених пунктів, іншої технічної документації з питань благоустрою і внесення відповідних пропозицій на розгляд органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.
При цьому, слід зазначити, що статтею 2 Закону №2807-IV передбачено, що благоустрій населених пунктів передбачає, зокрема, розроблення і здійснення ефективних і комплексних заходів з утримання територій населених пунктів у належному стані, їх санітарного очищення, збереження об`єктів загального користування, а також природних ландшафтів, інших природних комплексів і об`єктів; організацію належного утримання та раціонального використання територій, будівель, інженерних споруд та об`єктів рекреаційного, природоохоронного, оздоровчого, історико-культурного та іншого призначення.
Об`єкти благоустрою використовуються відповідно до їх функціонального призначення для забезпечення сприятливих умов життєдіяльності людини на засадах їх раціонального використання та охорони з урахуванням вимог правил благоустрою території населених пунктів, інших вимог, передбачених законодавством (ч.1 ст.14 Закону №2807-IV).
Отже, враховуючи вищезазначене, апеляційний суд вважає, що відмова у наданні дозволу на розміщення елементу вуличної торгівлі з підстав розміщення на бажаному місці розташування елементу вуличної торгівлі елементів благоустрою у вигляді вуличної меблі (вуличних лав) для забезпечення сприятливих умов життєдіяльності мешканців району, може бути належною та достатньою підставою для такої відмови в розміщенні, проте лише у випадку належного підтвердження вказаних обставин та їх існування станом на дату розгляду клопотання заінтересованої особи.
Так, у листі № 01-05-4/322вх відповідач зазначив, що згідно комплексної схеми, тимчасові споруди для ведення підприємницької діяльності розміщуються в одну лінію тротуару зі сторони, ближчої до проїзної частини вулиці, за межею пішохідної частини, зі сторони тротуару, ближньої до багатоквартирних житлових будинків АДРЕСА_3 передбачено розміщення елементів благоустрою – паркових лав.
В Правилах №3961-VI виокремлені поняття “Елементи вуличної торгівлі”, “Пересувна тимчасова споруда”, “Стаціонарна тимчасова споруда”. Розміщення лотка віднесено до елементів вуличної торгівлі. 
В листі Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради № 353/0117/ЗП-ел, зазначається, що “наявність комплексної схеми розміщення тимчасових споруд не перешкоджає погодженню розміщення елементів вуличної торгівлі на тому чи іншому місці у межах відповідних вулиць”.
Наказом Міністерства розвитку громад та територій від 23.11.2020 року № 284 “Про затвердження змін до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності”, з метою запровадження єдиного механізму розміщення тимчасових споруд, затверджено Зміни до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011 року за № 1330/20068, виключено термін “комплексна схема розміщення ТС”.
Також з листа ІНФОРМАЦІЯ_1 від 09.09.2022 року за № 01-13/73 ЗПІ, вбачається, що комплексні схеми не використовуються у тому числі й “комплексна схема № 23 тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності розташованих в межах АДРЕСА_2 , з елементами благоустрою”, затверджена рішенням виконавчого комітету ОМР від 30.03.2017 року № 110 (а.с. 31).
З урахуванням вище викладеного апеляційний суд, як і суд першої інстанції дійшов висновку, що наявність комплексної схеми жодним чином не перешкоджає відповідачу надати позивачу лист-рішення про розміщенні елементу вуличної торгівлі.
Додатково, апеляційний суд звертає увагу, що суб`єкт владних повноважень не може обґрунтовувати правомірність рішення, що оскаржується, іншими обставинами, ніж ті, що зазначені безпосередньо в листі, що оскаржується. За іншого підходу суб`єкт владних повноважень міг би самостійно та довільно змінювати (доповнювати) обґрунтування своїх дій (рішень) після їх вчинення (ухвалення), що не сумісне з принципами правової визначеності та належного урядування, які є фундаментальними для правової держави.
Висновки апеляційного суду відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 28.05.2020р. по справі №826/17201/17.
Що ж до обраного судом першої інстанції способу захисту порушених прав позивача у спірних правовідносинах апеляційний суд виходить з наступного.
Частиною другою статті 245 КАС України визначено перелік змісту рішень, які може прийняти суд у разі задоволення позову.
При цьому, п.10 ч.2 ст.245 КАС України передбачено, що у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
Відповідно до абзацу 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003року №3-рп/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення. Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто, ефективний спосіб захисту порушеного права беззаперечно повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Зобов`язуючи орган державної влади виконати свої дискреційні повноваження, суд встановлює справедливість та відновлює баланс взаємодії між суб`єктами владних повноважень та фізичними особами. Також суд унеможливлює виникнення вільного трактування та зловживання органами державної влади своїми дискреційними повноваженнями.
У разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта ухвалити рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та спрямований на недопущення свавілля в органах влади.
Як слідує зі змісту п.13.7 Правил №3961, за результатами визначення відповідності намірів щодо місця розташування елемента торгівлі положенням діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м. Одеси відповідна районна адміністрація Одеської міської ради уповноважена на прийняття листа - рішення щодо можливості розміщення елемента торгівлі на запропонованому місці, або листа-рішення щодо мотивованої відмови у реалізації намірів розміщення елемента торгівлі.
Таким чином, у даній справі дискреційні повноваження відповідача обмежені вибором двох варіантів: надати лист-узгодження або відмовити в його надані.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що з урахуванням висновку суду про протиправність листа-рішення, іншим єдиним альтернативним рішенням відповідача повинно бути прийняття листа - рішення про інформування заявника щодо можливості розміщення елементів вуличної торгівлі.
Саме такий спосіб захисту порушених прав позивача у спірних правовідносинах призведе до повного їх поновлення, враховуючи, що відповідач не заперечує ту обставину, що при подачі документів на отримання адміністративної послуги позивач виконав умови Правил №3961 та подав документи в повному обсязі, станом на дату розгляду яких у апелянта не існувало інших підстав для відмови в узгодженні розміщення елементів вуличної торгівлі, аніж ті, що зазначені в оскаржуваному листі.
Апеляційний суд звертає увагу, що наявність дискреційних повноважень у суб`єкта владних повноважень не може бути підставою для свавілля при прийнятті рішень.
У справі «Рисовський проти України» Європейський Суд з прав людини «... підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Зазначений принцип, на думку суду, передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності».
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункту 58, «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), №32457/05, пункту 40, «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), № 35298/04, пункту 67).
Враховуючи викладене у сукупності апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення у повному обсязі. Задоволення позовних вимог в обраний судом спосіб є дотриманням судом гарантій на те, що спір між сторонами буде остаточно вирішений.
Доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки зводяться до незгоди з оскаржуваним судовим рішенням.
Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції.
У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 257, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 лютого 2024 року у справі №420/28044/23 залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, за наявності яких постанова апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 07.06.2024

Суддя-доповідач 		С.Д. Домусчі	
Судді	  	Г.В. Семенюк    О.І. Шляхтицький