УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №286/3963/21 Головуючий у 1-й інст. Кулініч Я. В. 
Категорія 79 Доповідач Талько О. Б. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2024 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді:         Талько О.Б., 
суддів:                         Шевчук А.М., Коломієць О.С.,
за участю секретаря     Антоневської В.В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 286/3963/21 за позовом  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Овруцького районного суду Житомирської області від 13 листопада 2023 року, ухвалене під головуванням судді Кулініча Я.В.,

ВСТАНОВИВ:
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому зазначила, що обіймає посаду чергового по переїзду 3 розряду 217 км 10 виробничої дільниці 2 виробничого підрозділу Овруцької дистанції колії регіональної філії Південно-Західної залізниці АТ «Українська залізниця».
       Наказом адміністрації виробничого підрозділу від 9 грудня 2021 року №391 її відсторонено від роботи з 11 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати.
       При винесенні цього наказу відповідач посилався на постанову КМУ №1236 від 9 грудня 2020 року. Однак, положеннями Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб», Закону України « Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» не передбачено можливість КМУ обмежувати конституційні права та свободи громадян.
       Звертає увагу й на ту обставину, що відсторонення її від роботи є дискримінацією за ознакою вакцинації та порушує її право на працю.
       Вважає, що при відстороненні від роботи були порушені вимоги пункту 5 частини 1 статті 7 Закону України « Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення»
       Стверджує, що працює у відповідача більше 20 років й внаслідок неправомірних дій роботодавця їй спричинено моральну шкоду.
       Враховуючи вищезазначене, ОСОБА_1 просила визнати протиправним та скасувати наказ виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ « Українська залізниця» №391 від 9 грудня 2021 року про відсторонення її від роботи та стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також 5000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
       Рішенням Овруцького районного суду Житомирської області від 13 листопада 2023 року позовні вимоги задоволено частково.
       Визнано протиправним та скасовано наказ виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства « Українська залізниця» №391 від 9 грудня 2021 року про відсторонення позивачки від роботи на посаді чергового по переїзду 3 розряду переїзду 217 кілометра околотку 10 виробничої дільниці 2 виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії « Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця».
       Стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року в розмірі 20327 грн. 58 коп. та 1816 грн. судових витрат.
       В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
       В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.
       Зокрема, зазначає, що при вирішенні спору суд не надав оцінку діям адміністрації роботодавця, яка зобов`язана була вживати відповідні заходи з метою перешкодити поширенню COVID-19. Відповідач діяв відповідно до вимог чинних нормативно-правових актів й не порушував права позивачки.
       Звертає увагу на обов`язок роботодавця здійснити відсторонення працівника від роботи у разі його відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, як це передбачено частиною 2 статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб». 
       В судовому засіданні представник відповідача підтримала апеляційну скаргу.
       Дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до наступного висновку.
       Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 обіймає посаду чергового по переїзду 3 розряду переїзду 217 кілометра околотку 10 виробничої дільниці 2 виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії « Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця».
       В судовому засіданні також встановлено, що протягом 25 та 26 листопада 2021 року працівників Овруцької дистанції колії 10 околотку повідомлено про необхідність здійснення щеплення проти COVID-19 та надання відповідних документів або ж висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 не пізніше 8 грудня 2021 року.
       У листі також зазначено про те, що у разі відмови або ухилення від обов`язкового проведення щеплень працівників буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати.
       26 листопада 2021 року працівниками відповідача складено акт про те, що ОСОБА_1 повідомлено про зміст вказаного листа та зазначено, що остання відмовилася ставити свій підпис про ознайомлення з даним листом.
       9 грудня 2021 року відповідачем складено акт про те, що ОСОБА_1 не надала документ, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19, або висновок лікаря про наявність протипоказань до проведення обов`язкових щеплень.
       Наказом регіонального менеджера з персоналу виробничого підрозділу Овруцької дистанції колії регіональної філії « Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» від 9 грудня 2021 року №391 позивачку відсторонено від роботи з 11 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати, до моменту усунення нею причин відсторонення.
       Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наказ  МОЗ України від 4 жовтня 2021 року №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARKS-CoV-2, а лише затверджує перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. У свою чергу, відповідно до частини 1 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
       Окрім того, суд зазначив про недотримання порядку відсторонення позивачки від роботи, оскільки відсутнє подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.
       Однак, повністю погодитися з таким висновком не можна.
       Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю ( статті 43 Конституції України).
       У частині першій статті 2-1 КЗпП України зазначено, що забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому громадському об`єднанні, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їхніх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України « Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
       Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також у збереженні роботи (статті 5-1 КЗпП України) 
       Статтею 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
       При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду ( частина четверта статті 263 ЦПК України).
       У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 зазначено, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів захисту здоров`я населення ( зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARKS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясовувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
       За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARKS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікувати коронавірусом SARKS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню.
       Велика Палата Верховного Суду у цій постанові також зазначила, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
       Таким чином, Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці ( дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівників, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
       Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
       Як свідчать матеріали справи, відсторонення позивачки від роботи відбулося без жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації роботи за умови періодичного надання нею результатів тестування на COVID-19. Суду не надано доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. За таких обставин таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
       Внаслідок відсторонення від роботи ОСОБА_1 тривалий час не виконувала свої посадові обов`язки й не отримувала заробітку плату. У свою чергу, відповідач прийняв рішення про відсторонення її від роботи без індивідуальної оцінки зазначених вище факторів.
       Таким чином, колегія суддів вважає, що відсторонення позивачки від роботи було непропорційним легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. 
       Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов вірного по суті висновку про часткове задоволення позову, проте помилився з мотивами, які стали підставою для вирішення цього спору. 
       Враховуючи вищезазначене, рішення слід змінити з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові.

Керуючись ст.ст. 259,268,367,368,374,376,381-384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" задовольнити частково.
Рішення Овруцького районного суду Житомирської області від 13 листопада 2023 року змінити з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: