Справа № 991/3470/23
Провадження 1-кп/991/54/23

У Х В А Л А 
іменем України

13 травня 2024 року                                                                         м.Київ 

Вищий антикорупційний суд у складі
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , 
розглянувши у судовому засіданні клопотання захисника  ОСОБА_8  адвоката ОСОБА_11  про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні № 52022000000000196 від 28.07.2022 за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Лесківка Богодухівського району Харківської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 частиною 2 статті 15 частиною 3 статті 369 КК України, 
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Карлівка Карлівського району Полтавської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 27 частиною 2 статті 15 частиною 3 статті 369, частиною 5 статті 27 частиною 2 статті 15 частиною 3 статті 369 КК України,
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у с. Ковалівка Полтавського району Полтавської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , проживає за адресою: АДРЕСА_5 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 27 частиною 2 статті 15 частиною 3 статті 369, частиною 5 статті 27 частиною 2 статті 15 частиною 3 статті 369 КК України,

В С Т А Н О В И В:

1.На розгляді Вищого антикорупційного суду перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 52022000000000196, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.07.2022, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 частиною 2 статті 15 частиною 3 статті 369 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 27 частиною 2 статті 15 частиною 3 статті 369, частиною 5 статті 27 частиною 2 статті 15 частиною 3 статті 369 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 27 частиною 2 статті 15 частиною 3 статті 369, частиною 5 статті 27 частиною 2 статті 15 частиною 3 статті 369 КК України.
1.1.Від захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 надійшло клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів. Вказане клопотання обґрунтовано тим, що кримінальне провадження № 52022000000000196 зареєстровано 28.07.2022 за заявою ОСОБА_12 , зміст якої суттєво відрізняється від відомостей, що містяться у витягу з ЄРДР, наданого суду.
1.2.Крім того, 28.09.2022 до ЄРДР за № 52022000000000286 внесено відомості про початок досудового розслідування з кваліфікацією кримінального правопорушення за частиною 1 статті 14 частиною 3 статті 369 КК України. Однак, у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, наданому суду, правопорушення з такими відомостями та такою кваліфікацією не зазначено, хоча ці провадження були об`єднані постановою прокурора від 29.09.2022.
1.3.Також 24.11.2022 на підставі службової записки детектива до ЄРДР внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 368 КК України. Однак відомості, зазначені у витягу, наданому суду, не відповідають змісту відомостей, зазначених у службовій записці.
1.4.Таким чином, на думку захисника ненадання всіх витягів з ЄРДР з відповідними попередніми кваліфікаціями спотворює інформацію про рух досудового розслідування. Адвокат зазначає, що такі витяги знаходяться в матеріалах наглядових проваджень, заведених за кримінальними провадженнями.
1.5.Також захисник зазначає, що стороною обвинувачення не надані всі матеріали досудового розслідування, які мають суттєве значення, зокрема службові записки детективів, які сторона захисту має намір використати для доведення невинуватості ОСОБА_8 .
1.6.Крім того, з метою встановлення підстав та обставин проведення оперативно-розшукових заходів захисник направив адвокатські запити до НАБУ та САП з проханням надати відповідну інформацію. У відповідь на запит Національне бюро послалось на те, що інформація щодо оперативно-розшукових заходів є державною таємницею і не підлягає розголошенню. Однак, адвокат не погоджується з такою позицією у зв`язку з закінченням досудового розслідування.
1.7.Відтак просить надати тимчасовий доступ до речей та документів:
1)документів, що перебувають у володінні Спеціалізованої антикорупційної прокуратури : 
- з наглядового провадження: витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 52022000000000196 від 28.07.2022 з кваліфікацією за частиною 3 статті 368 КК України; витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 52022000000000286 від 28.09.2022 з кваліфікацією за частиною 1 статті 14 частиною 3 статті 369 КК України; витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 52022000000000330 від 24.10.2022 з кваліфікацією за частиною 3 статті 368 КК України;
- з матеріалів досудового розслідування: службової записки (без дати, без вих №) детектива ОСОБА_13 щодо можливої наявності індивідуального сейфа ОСОБА_8 у відділенні АТ « Ощадбанк »; службової записки від 07.11.2022 (без реєстраційних реквізитів) детектива ОСОБА_14 щодо встановлення факту знайомства адвоката ОСОБА_8 з суддею ОСОБА_15 ; службової записки від 07.11.2022 (без реєстраційних реквізитів, з додатками) детектива ОСОБА_14 щодо встановлення автомобілів, якими користується суддя ОСОБА_15 ; службової записки від 15.11.2022 (без реєстраційних реквізитів, з додатками) детектива ОСОБА_14 щодо результатів стеження за адвокатом ОСОБА_8 ; службової записки від 28.11.2022 (без реєстраційних реквізитів) детектива ОСОБА_13 щодо результатів обстеження території присадибної ділянки біля житлового будинку ОСОБА_8 ;
2)документів, що перебувають у володінні Національного антикорупційного бюро України , з такою інформацією:
-чи існували підстави, передбачені статтею 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», для проведення оперативно-розшукових заходів відносно адвоката ОСОБА_8 , якщо існували, то які саме?
-чи надавалося слідчим відповідне доручення на проведення оперативно-розшукових заходів відносно адвоката ОСОБА_8 .?
-чи була заведена оперативно-розшукова справа відносно адвоката ОСОБА_8 , в межах якої проводились оперативно-розшукові заходи у листопаді 2022 року?
-чи отримувався дозвіл слідчого судді на розкриття банківської таємниці (щодо наявності та місця знаходження індивідуального сейфу в АТ « Ощадбанк »)?
-чи отримувався дозвіл слідчого судді на негласне обстеження житла та іншого володіння адвоката ОСОБА_8 .?
-чи повідомлявся адвокат ОСОБА_8 відповідно до частини 9 статті 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» про проведення відносно нього оперативно-розшукових заходів, які обмежують його конституційні права як особи, так і адвоката. Якщо не повідомлявся, то з яких підстав, і чи планується виконати вимоги Закону щодо реалізації його права на отримання пояснення щодо цього?

2.В судовому засіданні захисник ОСОБА_11 клопотання підтримав, просив його задовольнити з підстав, викладених у клопотанні. Додатково повідомив, що значення запитуваних витягів для кримінального провадження буде визначено стороною захисту після вивчення їх змісту.
2.1.Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав позицію свого захисника та просив задовольнити клопотання.
2.2.Захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_6 підтримали клопотання захисника ОСОБА_11 
2.3.Представник Національного антикорупційного бюро України надав письмові заперечення, в яких зазначив що відомості, що дають змогу ідентифікувати конкретний об`єкт, стосовно якого здійснюється або планується здійснювати оперативно-розшуковий, контррозвідувальний чи розвідувальний захід, розголошення яких створює загрозу національним інтересам і безпеці, становлять державну таємницю. Також повідомив, що НАБУ здійснюється надання письмових пояснень з приводу обмеження прав і свобод громадян України та інших осіб, однак лише у випадку наявності відповідних підстав.
2.4.Прокурор проти задоволення клопотання заперечував з підстав, що витяги з ЄРДР відповідно до правових позицій Верховного суду доказового значення не мають. Копії запитуваних адвокатам службові записки є в наявності у сторони захисту. Щодо інформації про оперативно-розшукові справи зауважив, що це кримінальне провадження було зареєстровано не на підставі матеріалів проведення ОРЗ.

3.Заслухавши учасників, дослідивши матеріали клопотання, Суд дійшов таких висновків.
3.1.Згідно з частиною 1 статті 333 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом. У відповідності до підпункту 5 частини 2 статті 131 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження. Тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх, здійснити їх виїмку (стаття 159 КПК України). 
3.2.Сторони кримінального провадження мають право звернутися до суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів (частина 1 статті 160 КПК України). Відповідно до пункту 19 частини 1 статті 3 КПК України стороною кримінального провадження з боку захисту є, зокрема, обвинувачений і його захисники.
3.3.Статтею 132 КПК України встановлені загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження - вони не допускаються, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 
-існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
-потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 
-може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
3.4.Згідно з вимогами частини 2 статті 160 КПК України у клопотанні про тимчасовий доступ серед іншого має бути вказано значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
3.5.У відповідності до пункту 2 частини 5 статті 163 КПК України суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні. 
3.6.Згідно із частиною 6 статті 163 КПК України суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
3.7.В свою чергу, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (стаття 84 КПК України). Докази повинні бути належними та допустимими. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК України). 
3.8.Кримінальним процесуальним кодексом України закріплено право сторони захисту отримувати докази. Більше того, частина 1 статті 47 КПК України встановлює обов`язок захисника використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. Одночасно перелік обставин, що підлягають доказуванню, визначений у статті 91 КПК України. Зокрема, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:
1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;
5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;
6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;
7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

3.9.Щодо Витягів з ЄРДР, які перебувають у володінні  
Спеціалізованої антикорупційної прокуратури 3.9.1 .У своєму клопотанні захисник просить зокрема надати тимчасовий доступ до витягів з ЄРДР, що містяться у наглядовому провадженні, посилаючись на відмінність відомостей, які стали підставою для реєстрації кримінального провадження, та відомостями, які містяться у Витягу з ЄРДР, наданому Суду.
3.9.2.Порядок внесення відомостей до ЄРДР регламентований статтею 214 КПК України та Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення (затверджено Наказом Офісу Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298, зі змінами) (далі - Положення). Відповідно до пунктів 4, 5 частини 5 статті 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, а також попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність З цими вимогами узгоджуються приписи Положення, з огляду на які до реєстру вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення.
3.9.3.Використання законодавцем у статті 214 КПК України поняття «попередня правова кваліфікація» свідчить про те, що кваліфікація не є статичною. Це динамічний процес, який на різних етапах кримінального провадження має певні особливості та специфіку, при цьому суб`єкти кваліфікації йдуть від «незнання до повного знання». Правова кваліфікація кримінального правопорушення може змінюватися під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження. Так, при порушенні кримінального провадження наявний лише мінімальний обсяг відомостей про вчинене діяння. У ході досудового розслідування кількість та обсяг (якість) відомих фактів збільшуються, і на момент завершення розслідування справи відповідний суб`єкт кваліфікації повинен володіти всіма суттєвими, необхідними й достатніми даними про скоєне діяння (поведінку).
3.9.4.Відтак зміна протягом досудового розслідування правової кваліфікації та викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, є цілком логічним процесом, і сама по собі не може свідчити про будь-які процесуальні порушення.
3.9.5.Стверджуючи про можливість оцінки правомірності вчинення тих чи інших процесуальних дій за допомогою відомостей, отриманих за допомогою тимчасового доступу до витягів з ЄРДР, захисник не надає суду підтвердження, що будь-які порушення потенційно мали місце. Більше того, адвокат підтверджує, що оцінка можливих порушень буде здійснена після ознайомлення зі змістом витягів, що суперечить вимогам пункту 6 частини 2 статті 160 КПК України. У сторони захисту відсутнє повноваження під час судового розгляду здійснювати перевірку або контроль над діяльністю уповноважених суб`єктів під час досудового розслідування. Відповідний судовий контроль здійснюється судом, в тому числі шляхом визнання отриманих доказів недопустимими. Якщо ж сторона захисту просить суд надати тимчасовий доступ до речей і документів для підтвердження порушення органом досудового розслідування належної правової процедури, відповідні доводи мають бути мотивовані. Із позиції сторони з цього питання має бути видно, що таке порушення могло мати місце і може вплинути на подальшу допустимість доказів. В даному випадку захисник апелює до необхідності перевірки законності проведення слідчих дій і визначення в подальшому долі отриманої інформації. 
3.9.6.Щодо оцінки допустимості інших доказів, то Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Разом з тим, сторона захисту не позбавлена можливості досліджувати наявні в матеріалах провадження процесуальні документи під час судового розгляду, а також надавати з їх приводу свої пояснення, зауваження та заперечення.

3.10.Щодо службових записок, які перебувають у володінні  
Спеціалізованої антикорупційної прокуратури 3.10.1 .Суд зазначає, що службові записки, до яких захисник просить тимчасовий доступ, є матеріалами досудового розслідування, які сторона обвинувачення не вбачає за необхідне надавати на підтвердження обґрунтування своєї позиції.
3.10.2.Водночас це не позбавляє сторону захисту використовувати такі матеріали для підтвердження своїх доводів або спростування версії сторони обвинувачення. Стаття 22 КПК України визначає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
3.10.3.У відповідності до частини 6 статті 163 КПК України суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
3.10.4.Оскільки службові записки, які захисник планує використовувати для спростування обвинувачення, містяться в матеріалах кримінального провадження і відкриті стороні захисту в порядку статті 290 КПК України, Суд не вбачає підстав задовольняти клопотання в цій частині. 

3.11.Щодо документів, що перебувають у володінні  
Національного антикорупційного бюро України 3.11.1 .За твердженням захисника, речі і документи, доступ до яких він просить, можуть містити відомості, які мають значення для встановлення обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, зокрема підтвердження або спростування факту проведення щодо ОСОБА_8 оперативно-розшукових заходів та підстав проведення таких заходів, якщо вони мали місце.
3.11.2.Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 99 КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як доказ. Частинами 1?10 статті 290 КПК України визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Зокрема, відповідно до частини другої цієї статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
3.11.3.Як вбачається з протоколів надання доступу до матеріалів досудового розслідування (том 14, а.с. 125-240, том 15, а.с. 1-92) докази, зібрані оперативними підрозділами в матеріалах досудового розслідування відсутні. Водночас, процесуальні документи щодо надання дозволу на проведення ОТЗ, за умови їх існування, не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Документи, які стали підставою для проведення оперативно-розшукових заходів, самі по собі не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. За загальним правилом, процесуальні документи про дозвіл на проведення ОТЗ (зокрема й відповідні доручення та ухвали слідчих суддів) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді з метою оцінки допустимості як доказів відомостей, отриманих у результаті ОТЗ.
3.11.4.Отже, заявляючи клопотання в цій частині захисник всупереч вимогам пунктів 4, 5 частини 2 статті 160 КПК України не довів підстави вважати, що речі і документи, тимчасовий доступ до яких просить надати захисник,
(і) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
(іі) мають значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
3.11.5.До того ж відповідно до пункту 5 частини 1 статті 164 КПК України в ухвалі суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено назва, опис, інші відомості, які дають можливість визначити речі і документи, до яких повинен бути наданий тимчасовий доступ. Формулювання захисника із загальним зазначенням інформації, тимчасовий доступ до якої він просить, не дає можливості визначити ідентифікуючі дані, які за наявності підстав для задоволення цього клопотання, могли б бути зазначені у ухвалі суду. 

4.З урахуванням викладеного, подане захисником клопотання не містить достатніх даних, які підтверджують підстави надання тимчасового доступу до речей і документів, а тому в його задоволенні слід відмовити.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 131, 132, 159 - 164, 372, 376 КПК України, Суд 

П О С Т А Н О В И В:

1.У задоволенні клопотання адвоката  ОСОБА_11  відмовити.
2.Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
3.Повний текст ухвали оголошений 17.05.2024. 

Головуючий суддя                                                 ОСОБА_1 

Судді:                                                                  

  
ОСОБА_2 ОСОБА_3