ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

05 червня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/16087/23	
Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Щербака А.А. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Малиш Н.І.,     
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Трипільська теплова електростанція на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2023 року (суддя Ніколайчук С.В.) у справі за позовом  Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Трипільська теплова електростанція до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж» про визнання протиправними дій та скасування висновків, - 
ВСТАНОВИВ:
ПАТ «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Трипільська теплова електростанція звернулось з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж» про визнання протиправними дій та скасування висновків.
Позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області щодо закупівлі: Роботи з ремонту роторних транспортерів безперервного шлаковидалення (РТБШВ) КДО (50530000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки), ідентифікатор закупівлі UA-2023-02-17-011456-а) від 21.06.2023 року.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2023 року у задоволенні позову відмовлено.
Позивачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, позов задовольнити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції помилково зроблений висновок про правомірність дій відповідача щодо спонукання позивача  вимагати у переможця процедури закупівлі довідку  МВС та НАЗК, позивач сам має визначати спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12, 13 ч. 1  та ч. 2  ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». 
Також зазначено, що запропоноване відповідачем зобов`язання не направлене на усунення порушень.  
Адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до пункту 1 частини 1  ст.311 КАС України в порядку письмового провадження, на підставі наявних у ній доказів. 
Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Як було встановлено судом першої інстанції, Трипільською тепловою електричною станцією Публічного акціонерного товариства «Центренерго» (код ЄДРПОУ 00131334)  проведені відкриті торги  на закупівлю  послуг: роботи з ремонту  роторних транспортерів безперервного шлаковидалення (РТБШВ) КДО (50530000-9-Послуги з ремонту і технічного обслуговування  техніки) (ідентифікатор закупівлі UA 2023-02-17-011456-a).
Переможцем  процедури закупівлі  стало ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж».
Відповідно до вимог тендерної документації ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж»  надало, зокрема, довідку про відсутність що фізичну особу яка є учасником, чи службову особу (посадову) особу учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не було засуджено за злочин, пов`язаний з порушенням  процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, яка складена в довідній формі.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 зі змінами, внесеними наказом Держаудитслужби від 27.08.2020 № 242, пунктів 2, 10 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29 серпня 2016 року № 3 зі змінами, внесеними наказом вхідного офісу Держаудитслужби від 17 грудня 2018 року № 161, в електронній системі закупівель 30.05.2023 був оприлюднений наказ Управління вхідного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 30.05.2023 № 38-з про початок моніторингу процедури закупівлі «Роботи з ремонту роторних транспортерів безперервного шлаковидалення (РТБШВ) КДО (50530000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки)», проведеної публічним акціонерним товариством «ЦЕНТРЕНЕРГО» Трипільської ТЕЦ за номером UA -2023-02-17-011456-а.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої 2023-02-17-011456-а, відповідач склав висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.06.2023, який затверджено начальником управління Східного офісу  Держаудитслужби  в Кіровоградській області  та оприлюднено в електронній системі закупівель.
Згідно із констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені порушення, а саме: довідка  про те, що  фізичну особу яка є учасником, чи службову особу (посадову) особу учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не було засуджено  за злочин,  пов`язаний  з порушенням  процедури закупівлі ,чи інший  злочин, вчинений з корисливих  мотивів не є документом  відповідно до чинного законодавства, зокрема документом,  виданим МВС України, та довідкою, наданою НАЗК, які стосуються  керівника суб`єкта господарювання  - учасника торгів, який  підтверджує відсутність  підстав  для відмови участі  у процедурі закупівлі  учасників, передбачених пунктами 5 та 6 ч. 1 ст. 17 Закону.
За результатами моніторингу процедури закупівлі установлені порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у розділі 2 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, а саме: замовником складена тендерна документація не відповідно до вимог статті 22 Закону, чим порушено вимоги пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості).
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема через необ`єктивне та упереджене допущення до електронного аукціону учасників процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язує здійснити заходи, направлені  на недопущення  у подальшому  встановлених порушень  вимог пункту 28 Особливостей, зокрема  шляхом притягнення  до відповідальності  осіб, якими допущені  порушення. Протягом п`яти робочих днів  з дня  оприлюднення  висновку необхідно оприлюднити через електронну систему  закупівель інформацію та/або  документи, що  свідчать про вжиття зазначених заходів.
Позивач звернувся до суду з даним позовом. 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем правомірність оскарженого висновку було доведено. 
Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується.
Статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Згідно із частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої   статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій   статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини 2 цієї ж   статті Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до   статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно із вимогами частин 6, 7   статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого   наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Відповідно до п.3 розділу 3 Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Як встановив суд першої інстанції,  під час проведення моніторингу процедури закупівлі виявлені  порушення, що тендерна документація  містить  підстави для  відмову в участі  у процедурі  закупівлі, які не відповідають  вимогам  ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 44  Особливостей, чим не дотримано  вимоги п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.
Відповідно до ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
Суд першої інстанції вірно врахував, що Закон України «Про публічні закупівлі»  містить низку імперативних норм, згідно з якими замовник зобов`язаний вимагати, а учасник, якого визнано переможцем торгів, надати у визначені Законом строки документальне підтвердження відсутності судимості за вчинення умисного злочину з корисливих мотивів у фізичної особи, яка є учасником, та/або службової (посадової) особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію.
Згідно із законодавством України, таким документальним підтвердженням є довідка про наявність (відсутність) судимості, яку видають територіальні органи (сервісні центри) Міністерства внутрішніх справ України (далі — МВС) на підставі даних персонально-довідкового обліку Єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України (далі—ЄЮ МВС).
Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, установлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. При цьому абзацом першим частини третьої статті 17 Закону встановлено, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, б і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначає замовник для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.
Вірними є висновки суду першої інстанції, що Закон передбачає обов`язок замовника визначити в тендерній документації: 1) вимоги про надання переможцем процедури закупівлі документального підтвердження інформації про відсутність підстав, передбачених, зокрема, пунктами 5 і 6 частини першої статті 17 Закону, а також 2) спосіб документального підтвердження відсутності цих підстав згідно із законодавством для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.
Замовник повинен зазначити в тендерній документації вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі документа, який відповідно до законодавства підтверджує саме відсутність судимості за злочин, учинений з корисливих мотивів, у фізичної особи, яка є учасником, або у службової (посадової) особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію, а також визначити вимоги до виду та змісту такого документа згідно із законодавством,  тобто з Єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України.
Згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII недотримання учасником тендеру вимог тендерної документації є підставою для відхилення тендерної документації учасника.
Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.
Як встановив суд першої інстанції, переможець тендеру (ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж») для участі  у тендері надав  довідку  про те, що фізичну особу, яка є учасником, чи службову  (посадову) особу учасника, яка підписала  тендерну пропозицію, не було засуджено  за злочин, вчинений з корисливих  мотивів довільної форми, а при  укладанні договору  надав довідку  про відсутність  судимості належної форми. 
Суд першої інстанції вірно зазначив, що відповідач у висновку  не стверджує про невідповідність  учасника  та переможця торгів (третьої особи), а лише  констатує, що позивач  на майбутнє повинен правильно оформляти  вимоги тендерної документації стосовно  довідок МВС та НАЗК, не в довільній формі, а як того вимагає норма закону. 
Відповідно до ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Суд першої інстанції вірно врахував, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень, а відтак у відповідача наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства, в тому числі і вимогу щодо притягнення осіб до відповідальності, якими допущені  порушення.
Як встановив суд першої інстанції зі змісту спірного висновку, в його констатуючій частині відповідач зазначив, що на позивача покладається обов`язок дотримуватися вимог законодавства у сфері закупівель, зокрема при складанні тендерної документації (пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі») та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що у висновку відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень та спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним і не порушує права позивача, відповідно, відсутні й підстави для  захисту прав позивача. 
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.
Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні. 
Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -
                                                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Трипільська теплова електростанція залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2023 року у справі за позовом  Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Трипільська теплова електростанція до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж» про визнання протиправними дій та скасування висновків залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України.
Постанова у повному обсязі складена 05 червня 2024 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш