ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2024 року
м. Київ
справа № 534/2045/21
провадження № 51-4740км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,                                                                                                    
прокурора                                         ОСОБА_5 ,                  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                 на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 05 серпня 2023 року у кримінальному провадженні № 12021170520000340 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 3 ст. 191 і частинами 1 та 3 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обох інстанцій обставини
За вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 05 серпня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено:
-          за ч. 1 ст. 191 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;
-          за ч. 3 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з повною матеріальною відповідальністю на строк 1 рік;
-          за ч. 1 ст. 358 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
-          за ч. 3 ст. 358 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 та ст. 72 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 1 рік.
Відповідно до правил ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК. 
Цивільний позов товариства «Ломбард заставне товариство «Діамантовий дім» ТОВ «Монета» і компанії» (далі - Товариство) задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Товариства у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 157 916, 48 грн та 30 000 витрат на правову допомогу.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Районний суд установив, що ОСОБА_6 у період з вересня 2020 року по травень 2021 року, як експерт-оцінювач Товариства, в робочому приміщенні відокремленого підрозділу на АДРЕСА_2 , з метою заволодіння грошовими коштами Товариства підробляв кредитні договори на предмети застави, які в заставу не надавались, а кошти обертав на свою користь.
Так, 10.09.2020  ОСОБА_6  підробив кредитний договір № 033202937 на ім`я ОСОБА_7 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 3100 грн, коштами розпорядився на власний розсуд.
У подальшому ОСОБА_6 повторно підробив:
12.12.2020 кредитний договір № 033204011 на ім`я ОСОБА_7 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 2400 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
24.12.2020 кредитний договір № 033204133 на ім`я ОСОБА_8 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 3550 грн, а також кредитний договір № 033204134 на ім`я ОСОБА_9 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 1056 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
30.12.2020 кредитний договір № 033204191 на ім`я ОСОБА_9 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 3700 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
01.02.2021 кредитний договір № 03321372 на ім`я ОСОБА_9 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 4600 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
21.02.2021 кредитний договір № 03321598 на ім`я ОСОБА_8 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 6600 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
22.02.2021 кредитний договір № 03321600 на ім`я ОСОБА_7 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 4080 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
28.02.2021 кредитні договори № 03321674 та № 03321675 на ім`я ОСОБА_8 , як предмет застави прийняв золоті вироби на суму 8020 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
12.03.2021 кредитний договір № 03321804 на ім`я ОСОБА_9 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 3570 грн, коштами розпорядився на власний розсуд; 
21.03.2021 кредитний договір № 03321914 на ім`я ОСОБА_10 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 2096 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
24.03.2021 кредитний договір № 03321946 на ім`я ОСОБА_10 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 3000 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
27.03.2021 кредитний договір № 03321985 на ім`я ОСОБА_10 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 1200 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
01.04.2021 кредитний договір № 033211061 на ім`я ОСОБА_11 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 4700 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
02.04.2021 кредитний договір № 033211063 на ім`я ОСОБА_10 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 2200 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
08.04.2021 кредитний договір № 033211132 на ім`я ОСОБА_11 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 3664 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
14.04.2021 кредитний договір № 033211209 на ім`я ОСОБА_11 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 3032 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
20.04.2021 кредитний договір № 033211278 на ім`я ОСОБА_12 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 3200 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
23.04.2021 кредитний договір № 033211309 на ім`я ОСОБА_12 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 3360 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
29.04.2021 кредитний договір № 033211388 на ім`я ОСОБА_13 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 3800 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
02.05.2021 кредитний договір № 033211439 на ім`я ОСОБА_13 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 9584 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
02.05.2021 кредитний договір № 033211440 на ім`я ОСОБА_13 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 6320 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
02.05.2021 кредитний договір № 033211443 на ім`я ОСОБА_14 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 6200 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
02.05.2021 кредитний договір № 033211444 на ім`я ОСОБА_14 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 2440 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
05.05.2021 кредитний договір № 033211497 на ім`я ОСОБА_14 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 2000 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
11.05.2021 кредитний договір № 033211556 на ім`я ОСОБА_15 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 14 920 грн, а також кредитні договори №033211557 та № 033211558 на ім`я ОСОБА_16 , як предмет застави прийняв золоті вироби на суму 8792 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
13.05.2021 кредитний договір № 033211593 на ім`я ОСОБА_12 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 5100 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
16.05.2021 кредитний договір № 033211633 на ім`я ОСОБА_17 , як предмет застави прийняв золотий виріб на суму 5200 грн, коштами розпорядився на власний розсуд;
17.05.2021 кредитні договори № 033211647 та № 033211648 на ім`я ОСОБА_18 , як предмет застави прийняв золоті вироби на загальну суму 9052 грн, коштами розпорядився на власний розсуд.
При перегляді вироку Полтавський апеляційний суд ухвалою від 05 серпня          2023 року це рішення залишив без змін та рекомендував місцевому суду виправити описки допущені в мотивувальній частині вироку.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_19 , яка брала участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про  кримінальну відповідальність.
При цьому прокурор не оскаржує правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 та застосування до нього судом правил ст. 75 КК. Прокурор вважає, що при визначенні остаточного покарання засудженому суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, застосовуючи правила ст. 70 КК суд у вироку зазначив, що таке призначається шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто остаточне покарання мало бути визначене ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 4 роки, однак зі змісту резолютивної частини вироку вбачається, що при визначенні остаточного покарання суд фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, оскільки остаточно визначив засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Окрім того, при визначенні додаткового покарання суд не конкретизував у вироку які саме посади не може обіймати ОСОБА_6 та якою саме діяльністю він не має права займатися впродовж установленого судом строку.  
На думку прокурора, при перегляді вироку за апеляційною скаргою сторони обвинувачення суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином наведених у ній доводів, допущених судом першої інстанції помилок не виправив та безпідставно залишив це рішення без змін, а скаргу прокурора без задоволення. 
З урахуванням цих обставин прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги касаційної скарги. 
Інші учасники були належним чином повідомлені про час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За приписами статей 404 та 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, а у разі необхідності й шляхом повторного дослідження доказів.
Зважаючи на законодавчі приписи, а також положення ст. 419 КПК цей суд  зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави за яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
З матеріалів провадження вбачається, що прокурор в апеляційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 через м`якість, просив апеляційний суд вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його винуватим та призначити покарання: за ч. 1 ст. 191 КК -  2 роки обмеження волі; ч. 3 ст. 191 КК - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з матеріальною відповідальністю строком 1 рік;  ч. 1 ст. 358 КК - 1 рік обмеження волі;                           ч. 3 ст. 358 КК - 3 роки позбавлення волі.На підставі статей70 та 72 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити  ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю строком 1 рік. При цьому звертав увагу на те, що при застосуванні положень ст. 70 КК суд першої інстанції допустився суперечностей.
За наслідками апеляційної перевірки суд апеляційної інстанції визнав наведені прокурором у скарзі доводи безпідставними, які спростовуються матеріалами провадження, та відмовив у задоволенні скарги. Водночас рекомендував суду першої інстанції вирішити питання про виправлення описок допущених у судовому рішенні.
Між тим, наведені в касаційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання  ОСОБА_6 є слушними.
Так, за правилами ч. 1 ст. 70 КК при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Таким чином, призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень здійснюється у два етапи. На першому з них суд призначає покарання за кожне окреме кримінальне правопорушення, що входить до сукупності, а на другому - визначає остаточне покарання (загальну його міру) за усі кримінальні правопорушення, що утворюють сукупність, керуючись спеціальними правилами - принципами його призначення за сукупністю. 
Відтак, покарання за сукупністю правопорушень може визначатися шляхом:           а) поглинення менш суворого покарання більш суворим; б)  часткового складання призначених за окремі злочини покарань; в) повного їх складання.
Встановлюючи такий порядок визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, закон не регламентує, у яких випадках суд може використовувати той чи інший із зазначених принципів. У кожному випадку це питання вирішується на розсуд суду, який обирає той чи інший принцип визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням обставин конкретної справи та даних про особу винного. 
Призначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим може здійснюватися щодо покарань як одного, так і різних їх видів і передбачає, що суд, призначивши за окремі кримінальні правопорушення різні за ступенем суворості покарання, одним з них - більш суворим, поглинає інші менш суворі. При визначенні яке з призначених покарань є більш суворим суд виходить: а) або з його розміру (строку) - якщо призначені покарання належать до одного виду;  б) або з його місця в законодавчому переліку покарань (ст. 51 КК), якщо призначені покарання належать до різних  видів.
Отже, поглинення менш суворого покарання більш суворим означає, що остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається судом у межах більш суворого покарання, призначеного за одне із кримінальних правопорушень, що входить у сукупність.
З матеріалів провадження вбачається, що районний суд призначив                 ОСОБА_6 покарання: за ч. 1 ст. 358 КК - у виді обмеження волі на строк           1 рік, ч. 1 ст. 191 КК - у виді обмеження волі на строк 2 роки без позбавлення права обіймати посади чи займатися певною діяльністю, ч. 3 ст. 191 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з повною матеріальною відповідальністю на строк 1 рік, ч. 3 ст. 358 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.  
Суд першої інстанції, при визначенні остаточного покарання ОСОБА_6 за правилами ч. 1 ст. 70 КК у вироку вказав, що застосовує правило поглинення менш суворого покарання більш суворим (призначеного йому за ч. 3 ст. 191 КК  у виді позбавлення волі на строк 4 роки), однак усупереч цьому принципу фактично застосував правило часткового складання призначених покарань і остаточно визначив таке у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 1 рік, чим погіршив становище засудженого. 
Також суд застосував положення ст. 75 КК і звільнив  ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням. 
Згідно з положеннями ст. 55 ККпозбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання у тих випадках, коли вчинення кримінального правопорушення було пов`язане з посадою засудженого чи із заняттям ним певною діяльністю. Питання призначення такого додаткового покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Верховний Суд неодноразово зазначав у своїх постановах, що рішення суду про позбавлення особи права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку для того, щоб не виникало жодних сумнівів під час його виконання і щоб усупереч  положень ст. 43 Конституції України не було допущено довільного обмеження права кожного на працю.
Тобто, при призначенні ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю суд першої інстанції у вироку не конкретизував які саме посади або яким саме видом діяльності йому заборонено займатися та не відмежував вид заборони, що саме він заборонив засудженому - права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Така неконкретизованість рішення суду у вироку в частині призначення додаткового покарання суперечить положенням ст. 374 КПК, ускладнює його виконання, правильність сприйняття учасниками та ставить під сумнів його законність.  
Таким чином, при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На ці порушення прокурор звертав увагу в поданій апеляційній скарзі, однак при перегляді вироку за цією скаргою апеляційний суд допущену судом першої інстанції помилку не виправив, вказаних порушень не усунув і залишив вирок без змін.
При цьому умотивованої відповіді на доводи прокурора щодо неправильного призначення судом першої інстанції додаткового покарання засудженому апеляційний суд у своїй ухвалі не дав.
Отже, оскаржуване рішення апеляційного суду ухвалене без додержання вимог статей 370 та 419 КПК, а тому воно не може вважатися законним та обґрунтованим.   
Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними у розумінні положень ст. 412 КПК.
Відповідно до ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції слід узяти до уваги наведене, ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них умотивовані відповіді, усунути допущені порушення та ухвалити у справі законне і обґрунтоване судове рішення.    
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Задовольнити касаційну скаргу прокурора, ухвалу Полтавського апеляційного суду від 05 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.                                              
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
___________________                           ___________________                     _________________ 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                      ОСОБА_3