ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.05.2024 року                                                    м. Дніпро         Справа №  904/3002/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Чередка А.Є. (доповідач)      
суддів: Коваль Л.А., Мороза В.Ф.
при секретарі судового засідання: Ліпинському М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бігкомерц"

на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Примак С.А.) від 22.06.2023  р. у справі №  904/3002/23

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ривер Бриз 2017" (місто Дніпро) 
до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий експертно-технічний центр "Промдіагностика" (49000, місто Дніпро, вулиця Січеславська Набережна, будинок 29А, кімната 707; ідентифікаційний код 32745951) 
про визнання банкрутом, -       
                                                                   ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2023  р. у справі №  904/3002/23: 
-          відкрито провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий експертно-технічний центр "Промдіагностика" (49000, місто Дніпро, вулиця Січеславська Набережна, будинок 29А, кімната 707; ідентифікаційний код 32745951);
-          визнано грошові вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Ривер Бриз 2017" (ідентифікаційний код 41563820) на суму 2  500  000,00 грн (основний борг) – 4 черга задоволення вимог кредиторів та 87  140,00 грн (судовий збір та авансування витрат арбітражного керуючого) – 1 черга задоволення вимог кредиторів;
-          введено мораторій на задоволення вимог кредиторів відповідно до вимог ст. 41 Кодексу України з процедур банкрутства;
-          введено процедуру розпорядження майном боржника строком на сто сімдесят календарних днів до 09.12.2023;
-          розпорядником майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий експертно-технічний центр "Промдіагностика" (49000, місто Дніпро, вулиця Січеславська Набережна, будинок 29А, кімната 707; ідентифікаційний код 32745951) призначити арбітражну керуючу Венську Оксану Олександрівну (свідоцтво № 174 від 24.04.2013; 49041, Дніпропетровська область, Дніпровський район, село Південне, вулиця Аеропортівська, будинок 5, квартира 1; поштова адреса: 49000, місто Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, будинок 62, а/с 162 );
-          призначено попереднє засідання суду на 24.10.2023  р. об 11:00 год.
Не погодившись із зазначеною ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Бігкомерц" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2023  р. у справі №  904/3002/23 та прийняти нове рішення, яким відмовити у відкритті провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий експертно-технічний центр "Промдіагностика".
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт, зокрема зазначає, що наявні в матеріалах справи документи свідчать про недоведеність та фіктивність господарської операції за договором, укладеним між боржником та ініціюючим кредитором, а також про відсутність грошових вимог ініціюючого кредитора до боржника, що не було належним чином досліджено та встановлено судом першої інстанції при відкритті провадження у справі про банкрутство. 
Так, апелянт вказує на те, що за ТОВ НВЕТЦ "Промдіагностика" ані за даними бухгалтерського обліку, ні фактично не обліковується те програмне забезпечення (програма), яке було предметом договору та мало бути передане ініціюючим кредитором у власність боржнику, тобто надання ініціюючим кредитором послуг не призвело до будь-якого результату для боржника, в чому апелянт вбачає ознаки нереальності господарської операції за договором.
Водночас апелянт вказує як на відсутність у фінансовій звітності боржника станом на кінець 2020 року пасиву у вигляді кредиторської заборгованості, так на відсутність у фінансовій звітності ініціюючого кредитора станом на кінець 2020 року активу у вигляді дебіторської заборгованості на заявлену суму.
Крім цього апелянт стверджує, що судом першої інстанції не було встановлено та перевірено чи мало ТОВ "Ривер Бриз 2017" в своєму штаті відповідних кваліфікованих працівників.
Також апелянт зауважує на тому, що ініціюючим кредитором не подано всіх передбачених договором документів, зокрема: технічну документацію по виконаним роботам, календарний план, технічне завдання та калькуляцію вартості послуг.
Отже, апелянт вважає, що суд першої інстанції за недостатності доказів визнав встановленими обставини наявності заборгованості ТОВ НВЕТЦ "Промдіагностика" перед ТОВ "Ривер Бриз 2017".
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.01.2024  р. поновлено строк подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Бігкомерц" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2023  р. у справі №  904/3002/23, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 08.04.2024  р.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.04.2024  р. в судовому засіданні оголошено перерву до 27.05.2024  р.
Товариством з обмеженою відповідальністю "Ривер Бриз 2017" подано до Центрального апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у відповідності до якого ініціюючий кредитор заперечує проти її задоволення та просить закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Бігкомерц" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2023  р. у справі №  904/3002/23.
В обґрунтування своїх заперечень проти доводів апеляційної скарги ініціюючий кредитор, зокрема зазначає, що станом на час постановлення оскаржуваної ухвали Товариство з обмеженою відповідальністю "Бігкомерц" не набуло статусу кредитора, учасника справи про банкрутство, а його кредиторські вимоги до боржника лише прийняті до розгляду, але не розглянуті. Отже ініціюючий кредитор вважає, що у незатвердженого кредитора не виникає права на оскарження судових рішень у справі про банкрутство, у зв`язку з чим провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Бігкомерц" підлягає закриттю.
Також ініціюючий кредитор вважає, що у ТОВ "Бігкомерц" немає жодних вимог щодо стягнення заборгованості з боржника, оскільки між ними відсутні договірні відносини, а право заставного кредитора не доведено.
Щодо твердження апелянта про не дослідження судом першої інстанції та недостатності доказів для відкриття провадження у справі про банкрутство, ініціюючий кредитор зазначає, що вироблене за договором програмне забезпечення обліковується на балансі боржника, що відображено у звіті розпорядника майна, а вимагати надання додаткових документів, які є невід`ємною частиною договору, апелянт не має права, оскільки не є стороною цього договору.
У судовому засіданні представник апелянта доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсягу та просив її задовольнити.
Розпорядник майна боржника та представник ініціюючого кредитора в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечували, просили закрити апеляційне провадження у справі. 
Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників учасників справи,  дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги кредитора, виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи, 09.06.2023 до Господарського суду Дніпропетровської області надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Ривер Бриз 2017" про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий експертно-технічний центр "Промдіагностика".
Ухвалою господарського суду від 21.04.2023 прийнято заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Ривер Бриз 2017" про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий експертно-технічний центр "Промдіагностика" до розгляду у підготовчому засіданні на 04.05.2023.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2023  р. у справі №  904/3002/23, зокрема: відкрито провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий експертно-технічний центр "Промдіагностика"; визнано грошові вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Ривер Бриз 2017" на суму 2  500  000,00 грн (основний борг) – 4 черга задоволення вимог кредиторів та 87  140,00 грн (судовий збір та авансування витрат арбітражного керуючого) – 1 черга задоволення вимог кредиторів.
Розглядаючи питання про законність та обґрунтованість вказаної ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2023  р. про відкриття провадження у справі про банкрутство, яка і є предметом апеляційного оскарження, насамперед колегія суддів апеляційного господарського вважає за необхідне надати оцінку праву Товариства з обмеженою відповідальністю "Бігкомерц" на апеляційне оскарження ухвали місцевого господарського суду від 22.06.2023  р. у справі №  904/3002/23.
Так, статтею 1 Конституції України закріплено, що Україна є правовою державою. Як будь-яка правова держава, Україна гарантує захист прав і законних інтересів людини і громадянина в суді шляхом здійснення правосуддя.
Обов`язок держави забезпечувати право кожної людини на доступ до ефективних та справедливих послуг у сфері юстиції та правосуддя закріплені як основоположні принципи у Конституції України, національному законодавстві та її міжнародних зобов`язаннях, у тому числі міжнародних договорах, стороною яких є Україна.
Статтею 6 Конвенції закріплено принцип доступу до правосуддя. Під доступом до правосуддя згідно зі стандартами Європейського суду з прав людини розуміється здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього суду; вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.
Згідно зі статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на судовий захист.
При цьому "право на суд" та право на "доступ до суду" не є абсолютними. Права можуть бути обмежені, але лише у такий спосіб та до такої міри, що не порушують зміст цих прав (Philis v Greece (Філіс), § 59; De Geouffre de la Pradelle v France (Де Жуфр де ла Прадель проти Франції), § 28, і Stanev v Bulgaria (Станєв проти Болгарії) [ВП], § 229).
Стаття 129 Конституції України встановлює основні засади судочинства, якими, зокрема, є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках – на касаційне оскарження судового рішення.
Зазначена конституційна норма конкретизована законодавцем у статті 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках – на касаційне оскарження судового рішення.
Реалізацією права особи на судовий захист є можливість оскарження судових рішень у судах апеляційної та касаційної інстанцій. Перегляд судових рішень в апеляційному та касаційному порядку гарантує відновлення порушених прав і охоронюваних законом інтересів людини і громадянина (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 рішення Конституційного Суду України від 11.12.2007 № 11-рп/2007).
Отже конституційний принцип забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду гарантує право звернення до суду зі скаргою в апеляційному чи в касаційному порядку, яке має бути реалізоване, за винятком встановленої законом заборони на таке оскарження.
Реалізація конституційного права, зокрема, на апеляційне оскарження судового рішення ставиться в залежність від положень відповідних процесуальних норм, в провадженні у справі про банкрутство – норм Господарського процесуального кодексу України та Кодексу України з процедур банкрутства.
Конституційні гарантії захисту прав та інтересів в апеляційній інстанції конкретизовано в главі 1 розділу І, главі 1 розділу IV ГПК України, де врегульовано порядок і підстави для апеляційного оскарження судових рішень у господарському судочинстві.
Частина перша статті 254 ГПК України визначає коло осіб, які наділені процесуальним правом на апеляційне оскарження судового рішення, і поділяються на дві групи: учасники справи, а також особи, які участі у справі не брали, але судове рішення прийнято щодо їх прав, інтересів та (або) обов`язків.
У справі про банкрутство коло осіб, які мають право оскаржити судові рішення, звужено до учасників такої справи задля попередження необґрунтованого втручання інших осіб, які не є учасниками справи, у хід процедури банкрутства.
Відповідна правова позиція не має законодавчого відтворення ані в ГПК України, ані в Законі про банкрутство (до 21.10.2019), КУзПБ (з 21.10.2019), однак є усталеною під час перегляду справ про банкрутство і викладена суддями судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, зокрема, у постановах від 16.07.2020 року у справі № 910/4475/19, від 07.07.2020 у справі № Б-39/27-09, від 11.06.2020 у справі № 916/3206/17, від 03.06.2020 у справі № 910/18031/14, від 19.05.2020 у справі № 908/2332/19, від 03.03.2020 у справі № 904/7965/16, від 20.02.2019 у справі №  5005/2329/2011, від 16.01.2020 у справі № 911/5186/14.
Водночас особи, які не брали участі у справі також мають право подавати апеляційні скарги на такі судові рішення, нарівні з іншими учасниками відповідної справи. Однак, на відміну від оскарження судового рішення учасником справи, не залучена до участі у справі особа повинна довести наявність у неї правового зв`язку зі сторонами спору або безпосередньо судовим рішенням через обґрунтування наявності таких критеріїв: вирішення судом питання про її право, інтерес, обов`язок, причому такий зв`язок має бути очевидним та безумовним, а не ймовірним. Разом з тим судове рішення, оскаржуване незалученою особою, повинно безпосередньо стосуватися прав, інтересів та обов`язків цієї особи, тобто судом має бути розглянуто й вирішено спір про право у правовідносинах, учасником яких на момент розгляду справи та прийняття рішення господарським судом першої інстанції є скаржник, або якщо суд вирішив питання про обов`язки цієї особи чи про її інтереси у відповідних правовідносинах.
Отже при розгляді апеляційної скарги, поданої особою, яка не брала участі в розгляді справи судом першої інстанції, і яка вважає, що місцевим господарським судом вирішено питання про її права та обов`язки, суд апеляційної інстанції перевіривши матеріали апеляційної скарги на предмет їх відповідності статті 258, 259 ГПК України, та за відсутності підстав для залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги чи для відмови у відкритті апеляційного провадження з інших підстав, відкриває апеляційне провадження за апеляційною скаргою такої особи та має належним чином дослідити і встановити, чи вирішив суд в оскаржуваному рішенні питання про права, інтереси та (або) обов`язки заявника апеляційної скарги (аналогічний висновок викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №  908/1083/19, від 25.06.2020 у справі № 916/1965/13).
Якщо ж при цьому судом апеляційної інстанції буде встановлено, що права, інтереси та (або) обов`язки такої особи оскаржуваним судовим рішенням не порушені та що питання про її права, інтереси та (або) обов`язки у справі судом першої інстанції не вирішувалися, то апеляційний господарський суд не позбавлений права закрити апеляційне провадження на підставі пункту 3 частини першої статті 264 ГПК України (правовий висновок щодо застосування норм права викладений у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 14.08.2019 року у справі №  62/112 та в подальшому знайшов своє відображення, зокрема, у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.04.2021 року у справі №  910/17428/19).
За статтею 1 КУзПБ сторони у справі про банкрутство – конкурсні кредитори (представник комітету кредиторів), забезпечені кредитори, боржник (банкрут); забезпечені кредитори – кредитори, вимоги яких до боржника або іншої особи забезпечені заставою майна боржника.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про заставу", застава – це спосіб забезпечення зобов`язань, якщо інше не встановлено законом. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов`язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами. Аналогічна норма також міститься у статті 572 ЦК України.
Стаття 589 ЦК України передбачає, що у разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв`язку із пред`явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.
Частина 3 ст. 590 ЦК України встановлює, що у разі ліквідації юридичної особи – заставодавця заставодержатель набуває право звернення стягнення на заставлене майно незалежно від настання строку виконання зобов`язання, забезпеченого заставою.
Аналогічні положення містить стаття 20 Закону України "Про заставу".
Частинами 1, 2 статті 33 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. У разі порушення провадження у справі про відновлення платоспроможності іпотекодавця або визнання його банкрутом або при ліквідації юридичної особи – іпотекодавця іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов`язання, якщо іпотекодержатель і правонаступник іпотекодавця не досягнуть згоди про інше.
При цьому судова колегія враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 21.11.2019 року у справі №  925/1205/15, від 16.08.2018 року у справі №  916/1950/16, від 13.06.2018 року у справі №  914/355/17 та від 17.04.2018 року у справі №  904/6950/17, про те, що сукупний аналіз положень Закону про банкрутство, а також положень частини другої статті 33 Закону України "Про іпотеку" дають підстави вважати, що з моменту порушення провадження у справі про банкрутство права забезпеченого кредитора можуть вважатися порушеними, оскільки після порушення провадження у справі про банкрутство пред`явлення забезпеченими кредиторами вимог до боржника та їх задоволення може відбуватися лише у порядку, передбаченому Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" та в межах провадження у справі про банкрутство, тому забезпечені кредитори набувають статусу учасника провадження у справі про банкрутство з моменту порушення такого провадження, а відтак, набувають і процесуальне право на оскарження процесуальних документів у справі про банкрутство.
Відповідно до висновків про застосування норми права, викладених Верховним Судом у складі судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у постанові від 22.10.2019 року у справі №  910/11946/18, визначені Законом про банкрутство наслідки, що настають з моменту порушення справи про банкрутство, полягають, зокрема, в обмеженні прав заставодержателя майна боржника вільно обирати способи та процедуру звернення стягнення на передане в заставу (іпотеку) майно, а також в особливостях задоволення вимог забезпечених кредиторів до боржника – лише в порядку, передбаченому Законом про банкрутство, та в межах провадження у справі про банкрутство.
Питання особливого правового захисту прав забезпеченого кредитора знаходило своє відображення у Законі про банкрутство на всіх стадіях процедури банкрутства.
Відповідно до статті 23 Закону про банкрутство забезпечені кредитори зобов`язані подати заяву з грошовими вимогами до боржника під час провадження у справі про банкрутство лише в частині вимог, що є не забезпеченими, або за умови відмови від забезпечення. Розпорядник майна зобов`язаний окремо внести до реєстру вимоги кредиторів, які забезпечені заставою майна боржника, згідно з їхніми заявами, а за їх відсутності – згідно з даними обліку боржника, а також внести окремо до реєстру відомості про майно боржника, яке є предметом застави згідно з державним реєстром застав.
Норма статті 23 Закону про банкрутство текстуально відтворена в КУзПБ, а саме: частина восьма статті 45 КУзПБ встановлює, що розпорядник майна зобов`язаний окремо повідомити господарський суд про вимоги кредиторів, які забезпечені заставою майна боржника, згідно з їхніми заявами, а за відсутності таких заяв – згідно з даними обліку боржника, а також внести окремо до реєстру відомості про майно боржника, яке є предметом застави згідно з відповідним державним реєстром.
Отже з моменту введення в дію КУзПБ правове регулювання статусу забезпеченого кредитора, зокрема в частині порядку набуття ним статусу учасника (сторони) у справі про банкрутство, не змінилося.
Тобто наявність забезпечення виконання грошового зобов`язання у вигляді застави/іпотеки надає такій особі (статус кредитора якої ще не підтверджено) певні особливості у статусі і обсязі протягом процедур банкрутства порівняно з іншими кредиторами боржника.
За вказаних обставин, ухвала про відкриття провадження у справі про банкрутство має наслідком зміну порядку задоволення вимог заставодержателя майна боржника, у зв`язку з чим є судовим рішенням, яке ухвалено про права та інтереси цієї особи, що надає заставодержателю права заперечувати у підготовчому засіданні відкриття провадження у справі про банкрутство боржника з наділенням у такому разі заставодержателя процесуальними правами учасника у справі про банкрутство – щодо подання клопотань, надання доказів тощо, а відповідно, і процесуальним правом на оскарження ухвали про відкриття провадження у справі про банкрутство у розумінні частини першої статті 254 ГПК України. Такий висновок про застосування норми права міститься у постанові Верховного Суду у складі судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду від 16.07.2020 року у справі №  910/4475/19 та ґрунтується на нормах матеріального права, що регулюють питання застави та відповідних прав (ЦК України, Закон України "Про заставу", Закон України "Про іпотеку").
З наявних у справі доказів вбачається, що 29.11.2007 року між Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк", яке є правонаступником всіх прав та обов`язків Акціонерного комерційного банку "Райффайзенбанк Україна" та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № ML-301/697/2007, за умовами якого банком було надано у тимчасове користування грошові кошти в сумі 198  000,00 доларiв США.
29.11.2007 року між банком та ОСОБА_1 був укладений Договір іпотеки № PCL-301/483/2007, відповідно до статті 2 якого – іпотека забезпечує виконання Iпотекодавцем кожного i всіх його боргових зобов`язань за кредитним договором №  ML-301/697/2007 від 29.11.2007 року, а саме, зобов`язань щодо повернення суми отриманого кредиту не пізніше 29 листопада 2017 р. та сплати інших нарахувань (річних, пені та iн.).
Предметом іпотеки с земельна ділянка, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та належить Iпотекодавцю на праві власності, що підтверджується державним актом на право власності на земельну ділянку, виданим 01.06.2004 року Дніпропетровським міським управлінням земельних ресурсів, зареєстрованим в книзі записів реєстрації державних актів за № 042924. Кадастровий номер земельної ділянки: 1210100000:03:196:0029.
У подальшому 10 грудня 2010 року між банком та ТОВ "ОТП Факторинг Україна" було укладено договір купівлі продажу кредитного портфелю за кредитними договорами, зокрема й кредитного договору № ML-301/697/2007 від 29 листопада 2007 року та договору іпотеки №  PCL-301/483/2007 від 29.11.2007 року, а тому до ТОВ "ОТП Факторинг Україна" перейшли всі права ПАТ "ОТП Банк" щодо права вимоги до боржника.
19.10.2016 р. Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська розглянуто спір у справі №  201/872/16-ц за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості, зокрема, за кредитним договором № ML-301/697/2007 від 29.11.2007 р.
За результатами розгляду вказаного спору Жовтневим районним судом м.  Дніпропетровська прийнято рішення, зокрема, про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором № ML-301/697/2007 від 29.11.2007 року в сумі 140  240,78 доларів США, що дорівнює 3  210  111,45 грн.
Вказаним рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19.10.2016 р. встановлено факт укладення Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк" та ОСОБА_1 кредитного договору № ML-301/697/2007 від 29.11.2007 р., за умовами якого банком було надано у тимчасове користування грошові кошти в сумі 198  000 доларів США, а також встановлено факт неналежного виконання позичальником – ОСОБА_1 своїх зобов`язань щодо повернення кредитних коштів в повному обсязі, у зв`язку з чим у останнього утворилась заборгованість за кредитним договором в сумі 140  240,78 доларів США, що еквівалентно 3  210  111,45 грн.
Крім того, вказаним рішенням встановлений факт укладення 10.12.2010 р. між ЗАТ "ОТП Банк" та ТОВ "ОТП Факторинг" договору купівлі-продажу кредитного портфелю, за умовами якого до останнього перейшло право вимоги, зокрема, за кредитним договором №  ML-301/697/2007 від 29.11.2007 року та договором іпотеки №  PCL-301/483/2007 від 29.11.2007 року.
Зокрема, при розгляді вказаної справи судом встановлено, що 29.11.2007 р. між Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк" (Іпотекодержатель) та ОСОБА_1 (Іпотекодавець) укладено Договір іпотеки № PCL-301/483/2007, (далі – Договір іпотеки), відповідно до статті 2 якого іпотека забезпечує виконання Іпотекодавцем кожного і всіх його боргових зобов`язань за кредитним договором № ML-301/697/2007 від 29.11.2007 року, а саме, зобов`язань щодо повернення суми отриманого кредиту не пізніше 29 листопада 2017 р. та сплати інших нарахувань (річних, пені та ін.).
10.12.2010 р. Публічним акціонерним товариством "ОТП Банк" (Фактор), який є правонаступником Закритого акціонерного товариства "ОТП Банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг" укладено Договір про відступлення права вимоги.
Згідно п. 1.1. вказаного вище Договору про відступлення прав вимоги, у зв`язку з укладенням Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 10.12.2010 р. між фактором та клієнтом, за яким клієнт передав фактору права вимоги за Кредитними договорами, перелік яких міститься в Додатку № 1 до даного Договору, що забезпечені іпотекою/заставою за Договорами іпотеки/Договорами застави, перелік яких міститься в Додатку № 1 до даного Договору, укладеними між Клієнтом та Боржниками/третіми особами сторони домовились про наступне:
1.1.1. Клієнт передає та відступає Фактору сукупність прав, належних клієнту за Договорами забезпечення, включаючи, але не обмежуючись, правом звертати стягнення на заставлене майно.
Відповідно до п. 1.2. Договору, за цим Договором до фактора переходять всі права клієнта як сторони у зобов`язаннях, які виникли на підставі Договорів забезпечення в обсязі і на умовах, що існують на момент набрання чинності Договором.
Згідно Витягу з Додатку № 1 до Договору про відступлення прав вимоги, на користь ТОВ "ОТП Факторинг" відступаються права вимоги, зокрема, за Договором іпотеки № PCL-301/483/2007 від 29.11.2007 р.
В подальшому Товариство з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Терміус", треті особи: ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2018 року по справі №  904/10346/17 позовні вимоги ТОВ "ОТП Факторинг Україна" задоволено у повному обсязі, звернено стягнення на предмет іпотеки – земельну ділянку, що знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, м.  Дніпро, проспект Гагаріна, 58, кадастровий номер: 1210100000:03:196:0029 та належить на праві власності  Товариству з обмеженою відповідальністю "Терміус", шляхом проведення прилюдних торгів за початковою ціною, визначеною за процедурою, яка передбачена Законом України "Про виконавче провадження", на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, визначеної на підставі оцінки майна, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
06.12.2022 року між ТОВ "ОТП Факторинг Україна" (Клієнт) та ТОВ "Фінансова компанія "Айквiтас" (Фактор) було укладено Договір Факторингу б/н від 06.12.2022 року про відступлення права вимоги за кредитними договорами, в тому числі i №  ML-301/697/2007 від 29 листопада 2007 року.
Відповідно до Акту приймання-передачі Документації (Додаток до Договору факторингу від 06.12.2022 року) ТОВ "ОТП Факторинг Україна" передало, а ТОВ "Фінансова компанія "АЙКВIТАС" прийняло, зокрема, кредитний договір № ML-301/697/2007 від 29.11.2007 року. 
В подальшому, між ТОВ "Фінансова компанія "Айквiтас" (Клієнт) та ТОВ "Бігкомерц» (Фактор) було укладено Договір факторингу №Ф-05/2022 від 06.12.2022 року про відступлення права вимоги за кредитними договорами, в тому числі i №  ML-301/697/2007 від 29 листопада 2007 року.
Зазначеним договором передбачено, що Клієнт (Первісний Кредитор) передає, а Фактор (Новий Кредитор) приймає право грошової вимоги, що належить Клієнту, i стає кредитором за Кредитними договорами, в розмірі Заборгованості за Кредитними договорами (п.1.1 Договору). Відповідно до п.1.2 Договору, за цим Договором Фактор одержує право (замість Клієнта) вимагати від Боржника належного виконання всіх зобов`язань за Кредитним договором.
Для реалізації своїх прав, ТОВ "Бiгкомерц" звернулось до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська із заявою про заміну стягувача у цивільний справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" до ОСОБА_1 , ОСОБА_4 про стягнення заборгованості.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12.05.2023 року по справі № 201/872/16-ц заяву задоволено, замінено сторону виконавчого провадження стягувача, по цивільний справі № 201/872/16-ц за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" до ОСОБА_1 , ОСОБА_4 про стягнення заборгованості, з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Айквiтас" (код ЄДРПОУ 43884125) на його правонаступника Товариство з обмеженою відповідальністю "Бiгкомерц" (код ЄДРПОУ 43239993).
22.06.2023 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Айквiтас» та Товариством з о6меженою відповідальністю "Бiгкомерц" було укладено Договір відступлення права вимоги за Договором іпотеки № PCL-301/483/2007 від 29.11.2007 р.
Таким чином до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бiгкомерц" перейшли всі права Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" щодо права вимоги та всі права первісного кредитора за Договором іпотеки № PCL-301/483/2007 від 29.11.2007 року.
Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю "Бiгкомерц" на сьогоднішній день є іпотекодержателем за Договором іпотеки № PCL-301/483/2007 від 29.11.2007 року, предметом якої є земельна ділянка, що знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Гагаріна, 58, кадастровий номер: 1210100000:03:196:0029.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Бiгкомерц" звернулось до суду першої інстанції із заявою про визнання його забезпеченим кредитором Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий експертно-технічний центр "Промдіагностика" у справі про банкрутство №  904/3002/23, оскільки на момент подання цієї заяви боржник є власником земельної ділянки, що знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, м.  Дніпро, проспект Гагаріна, 58, кадастровий номер: 1210100000:03:196:0029.
З урахуванням вищевикладеного, судова колегія констатує, що матеріалами справи підтверджується, що вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Бiгкомерц" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий експертно-технічний центр "Промдіагностика" у цій справі мають статус забезпечених на підставі Договору іпотеки №  PCL-301/483/2007 від 29.11.2007 року, а отже Товариство з обмеженою відповідальністю "Бiгкомерц" є заставним кредитором боржника, що свідчить про наявність у нього права на оскарження ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2023  р. у справі №  904/3002/23.
Враховуючи встановлення апеляційним судом факту наявності у апелянта права на апеляційне оскарження ухвали місцевого господарського суду від 22.06.2023  р. у справі №  904/3002/23, судова колегія має розглянути питання про законність та обґрунтованість вказаної ухвали про відкриття провадження у справі про банкрутство, яка і є предметом апеляційного оскарження, з приводу чого зазначає наступне.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 3 ГПК України, судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Згідно з ч. 6 ст. 12 ГПК України, господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
На час постановлення оскаржуваної ухвали набув чинності Кодекс України з процедур банкрутства, який встановлює умови та порядок відновлення платоспроможності боржника – юридичної особи або визнання його банкрутом з метою задоволення вимог кредиторів, а також відновлення платоспроможності фізичної особи.
Частиною 2 Прикінцевих та Перехідних Положень Кодексу України з процедур банкрутства передбачено, що з дня введення в дію цього Кодексу визнано таким, що втратив чинність  Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (Відомості Верховної Ради України, 1992р., № 31, ст. 440 із наступними змінами). 
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу України з процедур банкрутства (далі – КузПБ), провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, ГПК України, іншими законами України.
За ч. 2 ст. 8 КУзПБ, право на звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство мають боржник, кредитор.
Згідно з ч.ч. 1, 2, 3 ст. 34 КУзПБ, заява про відкриття провадження у справі про банкрутство подається кредитором або боржником у письмовій формі та повинна містити: найменування господарського суду, до якого подається заява; найменування боржника, його місцезнаходження, ідентифікаційний код юридичної особи; ім`я або найменування кредитора, його місцезнаходження або місце проживання, ідентифікаційний код юридичної особи або реєстраційний номер облікової картки платника податків, або серію та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті); виклад обставин, що є підставою для звернення до суду; перелік документів, що додаються до заяви.
До заяви кредитора про відкриття провадження у справі про банкрутство додаються: докази сплати судового збору, крім випадків, коли згідно із законом судовий збір не підлягає сплаті; довіреність чи інший документ, що засвідчує повноваження представника, якщо заяву підписано представником; докази авансування винагороди арбітражному керуючому трьох розмірів мінімальної заробітної плати за три місяці виконання повноважень; докази надсилання боржнику копії заяви і доданих до неї документів.
До заяви кредитора – контролюючого органу, уповноваженого відповідно до Податкового кодексу України здійснювати заходи щодо забезпечення погашення податкового боргу та недоїмки зі сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у межах своїх повноважень, іншого органу, який відповідно до закону здійснює контроль за справлянням інших обов`язкових платежів на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, додаються докази вжиття заходів щодо стягнення (погашення) податкового боргу або іншої заборгованості у встановленому законодавством порядку.
Заява кредитора, крім відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, повинна містити відомості про розмір вимог кредитора до боржника із зазначенням окремо розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає сплаті.
Заява кредитора може ґрунтуватися на об`єднаній заборгованості боржника за сукупністю його різних зобов`язань перед цим кредитором.
Кредитори мають право об`єднати свої вимоги до боржника і звернутися до суду з однією спільною заявою. Таку заяву підписують усі кредитори, які об`єднали свої вимоги до боржника.
Статтею 35 КУзПБ встановлено, що у разі відсутності підстав для відмови у прийнятті, залишення без руху або для повернення заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство господарський суд приймає заяву до розгляду, про що не пізніше п`яти днів з дня її надходження постановляє ухвалу, в якій зазначаються: дата проведення підготовчого засідання суду; прізвище, ім`я та по батькові арбітражних керуючих, визначених шляхом автоматизованого відбору із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України.
Ухвалою про прийняття заяви про відкриття провадження у справі господарський суд має право вирішити питання про: зобов`язання заявника, боржника та інших осіб надати суду додаткові відомості, необхідні для вирішення питання про відкриття провадження у справі про банкрутство; вжиття заходів для забезпечення вимог кредиторів шляхом заборони власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) боржника та боржнику приймати рішення про ліквідацію, реорганізацію боржника, а також відчужувати основні засоби.
Підготовче засідання суду проводиться не пізніше 14 днів з дня постановлення ухвали про прийняття заяви про відкриття провадження у справі, а за наявності поважних причин (здійснення сплати грошових зобов`язань кредиторам тощо) – не пізніше 20 днів.
Ухвала про прийняття заяви про відкриття провадження у справі надсилається сторонам та до органу державної виконавчої служби, приватному виконавцю, у якого перебуває виконавче провадження на виконанні, державному реєстратору за місцезнаходженням (місцем проживання) боржника, до органу, уповноваженого управляти державним майном боржника, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 відсотків, арбітражним керуючим, визначеним шляхом автоматизованого відбору із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України.
Відповідно до ч.ч. 1-7 ст. 39 КУзПБ, перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Неявка у підготовче засідання сторін та представника державного органу з питань банкрутства, а також відсутність відзиву боржника не перешкоджають проведенню засідання.
У підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, вирішує інші питання, пов`язані з розглядом справи.
Якщо провадження у справі відкривається за заявою кредитора, господарський суд перевіряє можливість боржника виконати майнові зобов`язання, строк яких настав. Боржник може надати підтвердження спроможності виконати свої зобов`язання та погасити заборгованість.
У разі якщо до господарського суду до дня підготовчого засідання надійшло кілька заяв і одна з них прийнята судом до розгляду, інші ухвалою господарського суду приєднуються до матеріалів справи і розглядаються одночасно.
У разі визнання вимог заявника необґрунтованими господарський суд оцінює обґрунтованість вимог інших заяв кредиторів, приєднаних до матеріалів справи, і вирішує питання про відкриття провадження у справі у порядку, передбаченому цією статтею.
За результатами розгляду заяви про відкриття провадження у справі та відзиву боржника господарський суд постановляє ухвалу про: відкриття провадження у справі; відмову у відкритті провадження у справі.
Господарський суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо: вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження; вимоги кредитора (кредиторів) задоволені боржником у повному обсязі до підготовчого засідання суду.
Відмова у відкритті провадження у справі про банкрутство не перешкоджає повторному зверненню до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство за наявності підстав, встановлених цим Кодексом.
Як вбачається з заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Ривер Бриз 2017" про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий експертно-технічний центр "Промдіагностика", вимоги кредитора ґрунтуються на невиконанні боржником своїх зобов`язань за договором на надання послуг (виконання робіт)  №  01/18 від 01 лютого 2018 року.
Так, на підставі поданих ініціюючим кредитором копій документів, судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі встановлено, що між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ривер Бриз 2017", як виконавцем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий експертно-технічний центр "Промдіагностика", як замовником укладено договір на надання послуг (виконання робіт) №  01/18 від 01 лютого 2018, відповідно до умов пункту 1.1. якого предметом договору є виконання робіт (надання послуг) із розробки та постачання програмного забезпечення обліку руху товарів та їх реалізації, надалі за текстом – послуги (роботи).
Пунктом 1.3 вказаного договору встановлено термін здачі послуг за договором протягом 21 місяця від дати укладання договору, але не пізніше 01.10.2019.
Відповідно до пункту 2.2. вказаного договору передбачено, що оплата здійснюється на підставі акту здачі-приймання робіт протягом десяти місяців після підписання акту замовником рівними частинами або одним платежем, але не пізніше 01.07.2020 .
Згідно із пунктом 2.1 вказаного договору, вартість послуг за договором складає 2  500  000 грн.
Пунктами 3.2., 3.3. вказаного договору передбачено що при завершенні виконання роботи виконавець подає замовнику акт здачі-приймання робіт та технічну документацію, електронні носії тощо, що передбачені технічним завданням та умовами договору та приймання результатів робіт проводиться відповідальним представником замовника.
На виконання умов договору виконавцем надано послуги (виконано роботи) розробки та постачання програмного забезпечення обліку руху товарів та їх реалізації вартість яких склала 2  500  000 грн. Факт надання послуг підтверджується актом здачі-приймання виконаних робіт №  1 від 01.10. 2019, що підписаний замовником та виконавцем.
Згідно пункту 2 договору, замовник мав перерахувати оплату протягом десяти місяців після підписання акту здачі-приймання робіт замовником рівними частинами або одним платежем, але не пізніше 01 липня 2020 року, однак у встановлений строк останній не розрахувався, у зв`язку з чим 01.07.2020 виконавцем направлено претензію-вимогу замовнику про погашення заборгованості в розмірі 2  500  000 грн. У відповідь на претензію замовник 02.07.2020 зазначив, що визнає наявність заборгованості, але у нього виникли труднощі із реалізації продукції, їх компанія не отримуватиме прибутку, відповідно він не може сплатити заборгованість за скрутного фінансового стану
Суд першої інстанції визнав обґрунтованими грошові вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Ривер Бриз 2017", які ґрунтуються на невиконанні боржником своїх грошових зобов`язань за вищенаведеним договором, на загальну суму 2  500  000 грн, що і стало підставою для відкриття провадження у даній справі про банкрутство.
Проте, колегія суддів апеляційного суду вважає такі висновки суду першої інстанції безпідставними та помилковими.
Так, згідно з преамбулою КУзПБ цей Кодекс встановлює умови та порядок відновлення платоспроможності боржника – юридичної особи або визнання його банкрутом з метою задоволення вимог кредиторів, а також відновлення платоспроможності фізичної особи.
Апеляційний суд зауважує, що процедура банкрутства щодо боржника переслідує публічний та приватний інтерес.
Захист публічного інтересу, зокрема, знаходить свій вияв у недопущенні фіктивного банкрутства (стаття 215 Господарського кодексу України, стаття 166-17 Кодексу України про адміністративні правопорушення), а також недопущення доведення боржника до банкрутства (стаття 219 Кримінального кодексу України).
Захист приватного інтересу, в свою чергу, полягає в максимальному задоволенні вимог кредиторів, відновленні платоспроможності боржника або його ліквідації та продажу його майна у ліквідаційній процедурі з метою погашення вимог кредиторів.
Однією з основних функцій господарського суду під час провадження у справі про банкрутство є дотримання балансу захисту публічного та приватного інтересів.
Положення статті 1 Кодексу України з процедур банкрутства визначають, що:
-          неплатоспроможність – неспроможність боржника виконати після настання встановленого строку грошові зобов`язання перед кредиторами не інакше, як через застосування процедур, передбачених цим Кодексом;
-          грошове зобов`язання - зобов`язання боржника сплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правового правочину (договору) та на інших підставах, передбачених законодавством України. До грошових зобов`язань належать також зобов`язання щодо сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загально-обов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування; зобов`язання, що виникають внаслідок неможливості виконання зобов`язань за договорами зберігання, підряду, найму (оренди), ренти тощо та які мають бути виражені у грошових одиницях. До складу грошових зобов`язань боржника, у тому числі зобов`язань щодо сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування, не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції, визначені на дату подання заяви до господарського суду, а також зобов`язання, що виникли внаслідок заподіяння шкоди життю і здоров`ю громадян, зобов`язання з виплати авторської винагороди, зобов`язання перед засновниками (учасниками) боржника – юридичної особи, що виникли з такої участі. Склад і розмір грошових зобов`язань, у тому числі розмір заборгованості за передані товари, виконані роботи і надані послуги, сума кредитів з урахуванням відсотків, які зобов`язаний сплатити боржник, визначаються на день подання до господарського суду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, якщо інше не встановлено цим Кодексом. При поданні заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство розмір грошових зобов`язань визначається на день подання до господарського суду такої заяви.
Положення частин першої-п`ятої статті 39 КУзПБ передбачають, що перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Кодексом. У підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, вирішує інші питання, пов`язані з розглядом справи. Якщо провадження у справі відкривається за заявою кредитора, господарський суд перевіряє можливість боржника виконати майнові зобов`язання, строк яких настав. Боржник може надати підтвердження спроможності виконати свої зобов`язання та погасити заборгованість. За результатами розгляду заяви про відкриття провадження у справі та відзиву боржника господарський суд постановляє ухвалу про: відкриття провадження у справі; відмову у відкритті провадження у справі.
Отже, завданням підготовчого засідання господарського суду у розгляді заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство є перевірка обґрунтованості вимог заявника (заявників) на предмет відповідності таких вимог поняттю "грошового зобов`язання" боржника перед ініціюючим кредитором; встановлення наявності спору про право; встановлення обставин задоволення таких вимог до проведення підготовчого засідання у справі.
Підставою для відмови у відкритті провадження у справі, положення частини шостої статті 39 Кодексу України з процедур банкрутства, визначають те, що вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження.
Відсутність спору про право, в розрізі процедури банкрутства, полягає у відсутності неоднозначності у частині вирішення питань щодо сторін зобов`язання, суті (предмету) зобов`язання, підстави виникнення зобов`язання, суми зобов`язання та структури заборгованості, а також строку виконання зобов`язання тощо.
Спір про право – це формально визнана суперечність між суб`єктами цивільного права, що виникла за фактом порушення або оспорювання суб`єктивних прав однією стороною цивільних правовідносин іншою і яка потребує врегулювання самими сторонами або вирішення судом.
Суд зауважує, що поняття "спору про право" має розглядатися не суто технічно, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення.
Тому, вирішуючи питання чи свідчить вимога кредитора (кредиторів) про наявність спору про право, слід враховувати, що спір про право виникає з матеріальних правовідносин і характеризується наявністю розбіжностей (суперечностей) між суб`єктами правовідносин з приводу їх прав та обов`язків та неможливістю їх здійснення без усунення перешкод в судовому порядку. Спір про право може мати місце також у випадку, коли на шляху здійснення особою права виникають перешкоди, які можуть бути усунуті за допомогою суду.
Таким чином, спір про право пов`язаний виключно з порушенням, оспоренням або невизнанням, а також не доведенням суб`єктивного права, при якому існують конкретні особи, які перешкоджають в реалізації права.
З огляду на викладене, колегія судів зауважує, що встановлення відсутності спору про право щодо вимог ініціюючого кредитора є обов`язковою умовою для відкриття провадження у справі про банкрутство боржника. 
Крім того, колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначає, що використання формального підходу при розгляді заяви з кредиторськими вимогами та визнання кредиторських вимог без надання правового аналізу поданій заяві з кредиторськими вимогами, підстав виникнення грошових вимог кредиторів до боржника, їх характеру, встановлення розміру та моменту виникнення цих грошових вимог створює загрозу визнання судом у справі про банкрутство фіктивної кредиторської заборгованості до боржника і відкриття на підставі такої заборгованості провадження у справі про банкрутство.
Наведене порушує права кредиторів у справі про банкрутство з обґрунтованими грошовими вимогами, а також порушує права боржника у справі про банкрутство.
Для унеможливлення загрози визнання судом у справі про банкрутство фіктивної кредиторської заборгованості до боржника, суду слід розглядати заяви з кредиторськими вимогами із застосуванням засад змагальності сторін у справі про банкрутство у поєднанні з детальною перевіркою підстав виникнення грошових вимог кредиторів до боржника, їх характеру, розміру та моменту виникнення.
У разі виникнення мотивованих сумнівів сторін у справі про банкрутство щодо обґрунтованості кредиторських вимог, на заявника таких кредиторських вимог покладається обов`язок підвищеного стандарту доказування задля забезпечення перевірки господарським судом підстав виникнення таких грошових вимог, їх характеру, встановлення розміру та моменту виникнення цих грошових вимог.
Вищенаведене узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, зокрема викладеними у постановах від 07.10.2020  р. у справі № 914/2404/19, від 28.01.2021  р. у справі №  910/4510/20, від 02.02.2022  р. у справі № 910/4918/21.
Також, правова категорія "спір про право", яку з`ясовує суд у підготовчому засіданні перед відкриттям провадження у справі про банкрутство, може бути виражена як у процесуальній формі, про що свідчать судові акти, так і у матеріально-правовій формі, що підтверджується юридичними фактами, які дають змогу зробити обґрунтований висновок про наявність суперечностей (розбіжностей) у структурі вимог кредитора, а отже, про відсутність можливості на цій стадії судового провадження встановити дійсний стан суб`єктивного права кредитора та кореспондуючого йому суб`єктивного обов`язку боржника (правовий висновок, викладений в постанові Верховного Суду від 18.03.2021 у справі №  911/1922/20).
Втім, у даній справі суд першої інстанції не надав належної оцінки обґрунтованості грошового зобов`язання боржника перед ініціюючим кредитором, який визнав їх без жодних заперечень, та встановлення наявності спору про право у спірних правовідносинах. 
Так, згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають з договорів та інших правочинів.
За змістом статті 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.
Разом з тим, однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними, тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
Згідно із частинами другою та третьою статті 13 ЦК України, при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Цивільно-правовий договір не може використовуватися учасниками цивільних відносин для уникнення сплати боргу або виконання судового рішення про стягнення коштів, що набрало законної сили. 
Правопорядок не може залишати поза реакцією такі дії, які хоч і не порушують конкретних імперативних норм, але є очевидно недобросовісними та зводяться до зловживання правом.
Господарською операцією в розумінні Закону України Закону України “Про бухгалтерський облік та звітність в Україні” є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства (ст. 1).
Як встановлено положеннями  статті 1 Закону України “Про бухгалтерський облік та звітність в Україні”, первинний документ – це документ, який містить відомості про господарську операцію.
Згідно частин 1, 2 статті 9 Закону України “Про бухгалтерський облік та звітність в Україні”, підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Отже, згідно частини 1 статті 9 Закону України “Про бухгалтерський облік та звітність в Україні”, первинні документи, по перше – фіксують факти здійснення господарських операцій і, по друге – слугують підставою для бухгалтерського обліку цих операцій. А на даних бухгалтерського обліку базуються фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник (частина 2 статті 3 Закону України “Про бухгалтерський облік та звітність в Україні”).
Лише реальні зміни майнового стану платника податків є визначальною ознакою господарської операції. Здійснення господарської операції і власне її результат підлягають відображенню в бухгалтерському обліку. Насамперед йдеться про реальність і товарність господарської операції, а також про підтвердження/непідтвердження товарності господарської операції належними і допустимими доказами.
Дана правова позиція відображена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.09.2020 у справі №  918/335/17 (п. 67).
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25 березня 2021 року по справі №  813/2781/17 “Будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки, платіжні доручення, тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції. Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством.”
Отже, господарське зобов`язання, яке виникло на підставі договору, укладеного між суб`єктами господарювання, має бути спрямоване на досягнення економічного результату для його сторін, тобто мати реальний характер та опосередковувати рух капіталів, товарів, робіт чи послуг, що є об`єктами відповідної господарської операції.
Документи та інші дані, що спростовують реальність здійснення господарської операції, яка в т.ч. відображена в податковому обліку, повинні оцінюватися з урахуванням специфіки кожної господарської операції – умов перевезення, зберігання товарів, тощо.
Водночас наявність формально складених, але недостовірних первинних документів, відповідність яких фактичним обставинам викликає обґрунтовані сумніви, не є безумовним підтвердженням реальності господарської операції.
Про відсутність реального характеру відповідних операцій можуть свідчити, зокрема, наявність таких обставин: неможливість здійснення платником податку зазначених операцій з урахуванням часу, місця знаходження майна або обсягу матеріальних ресурсів, економічно необхідних для виробництва товарів, виконання робіт або послуг, нездійснення особою, яка значиться виробником товару, підприємницької діяльності, відсутність у платника податку необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності в силу відсутності управлінського або технічного персоналу, основних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів, здійснення операцій з товарно-матеріальними цінностями, які не вироблялися або не могли бути вироблені в обсязі, зазначеному платником податку в документах обліку.
Таким чином, на підтвердження фактичного здійснення господарських операцій, суб`єкт господарської діяльності повинен мати відповідні первинні документи, які мають бути належно оформленими, містити всі необхідні реквізити, бути підписані уповноваженими особами та, які в сукупності з встановленими обставинами справи, зокрема і щодо можливостей здійснення господарюючими суб`єктами відповідних операцій з урахуванням часу, місця знаходження майна, обсягу матеріальних та трудових ресурсів, економічно необхідних для виконання умов, обумовлених договорами, мають свідчити про беззаперечний факт реального вчинення господарських операцій.
Крім того, обов`язковою умовою підтвердження реальності здійснення господарських операцій є фактична наявність у сторін договору первинних документів, фізичних, технічних та технологічних можливостей для здійснення відповідних операцій та зв`язку між фактом придбання товару (послуги) і подальшою господарською діяльністю.
Про неможливість здійснення господарських операцій може свідчити, зокрема, відсутність у контрагента необхідних умов для здійснення певного виду діяльності або трудових ресурсів, транспортних засобів, які є необхідними для здійснення такого виду діяльності, недостатність часу, майна тощо. Крім того, контрагент повинен мати право на зайняття відповідною діяльністю. Відповідний вид діяльності має бути передбачений його статутом та внесений до ЄДР за КВЕД.
Висновок Верховного Суду про те, що визначальною ознакою господарської операції у розумінні статей 1, 3, 9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” є те, що внаслідок її здійснення має відбутися реальний рух активів, є загальним та характерним для усіх правовідносин, пов`язаних з необхідністю доведення здійснення господарської операції, а не лише її документарного оформлення, та не має своїм наслідком якийсь певний однозначний результат вирішення спору. Результат розгляду судом спорів у справах про стягнення заборгованості, за наявності заперечень відповідача щодо реальності господарських операцій, при застосуванні судом зазначеного висновку обумовлюється фактичними обставинами, встановленими судом у кожній конкретній справі, тобто залежить від встановлених судом фактичних обставин, які у кожній справі можуть бути різними.
У постанові від 07 жовтня 2020 року у справі №  914/2404/19 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду застосував доктрину реальності господарських операцій при розгляді заяв з кредиторськими вимогами до боржника у справах про банкрутство, вказавши: “Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зазначає, що визначальною ознакою господарської операції є те, що внаслідок її здійснення має відбутися реальний рух активів, отже, судам при новому розгляді справи належить досліджувати, окрім обставин оформлення первинних документів, наявність або відсутність реального надання таких послуг за договором (схожі висновки викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 04.11.2019 у справі № 905/49/15, від 29.11.2019 у справі № 914/2267/18)”.
До заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Ривер Бриз 2017" про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий експертно-технічний центр "Промдіагностика" кредитором на підтвердження факту надання послуг боржнику була додана лише копія акту здачі-приймання виконаних робіт №  1 від 01.10. 2019, без додавання інших документів, які б підтверджували здійснення господарської операції, зокрема тих, що передбачені самим договором: технічну документацію по виконаним роботам, календарний план, калькуляцію вартості послуг тощо.
Так, судова колегія звертає увагу, що предметом договору на надання послуг (виконання робіт)  №  01/18 від 01 лютого 2018 року, який наданий ініціюючим кредитором, є розробка алгоритму та поставка програмного забезпечення обліку руху товарів та їх реалізації. Отже результатом надання послуг за цим договором є створення відповідного програмного забезпечення (програми), передання її у власність замовника та використання останнім в своїй господарській діяльності.
Проте як вбачається з протоколу інвентаризаційної комісії від 21.08.2023 року та інвентаризаційних описів, які були підписані директором боржника та арбітражним керуючим, за даними бухгалтерського обліку на Товаристві з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий експертно-технічний центр "Промдіагностика" не обліковується програмне забезпечення (програма), що було предметом договору та мало бути передане виконавцем у власність замовника – боржника, і вартість якого мала би дорівнювати фактичної вартості його створення – 2  500  000,00 грн. Тобто у боржника не виникло жодного активу в результаті надання послуг з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Ривер Бриз 2017".
Також пунктом 3.2 договору передбачено, що при завершені виконання роботи виконавець подає замовнику акт здачі-приймання робіт та технічну документацію, електронні носії тощо, що передбачені технічним завданням та умовами договору.
Проте з акту здачі-приймання виконаних робіт №  1 від 01.10. 2019 не вбачається, що виконавцем було передано замовнику створене ним програмне забезпечення на електронному носії та технічну документацію. При цьому будь-яка технічна документація на підтвердження виконаних робіт в матеріалах справі відсутня.
Згідно з пунктом 1.4. договору зміст та строки виконання основних етапів визначаються календарним планом, що становить невід`ємну частину технічного завдання до даного договору. Однак в матеріалах справи відсутній передбачений договором календарний план.
Крім зазначеного розділом 10 договору передбачено, що до нього додаються додатки, які є його  невід`ємною частиною, зокрема, калькуляція вартості послуг, яка теж відсутня в матеріалах справи.
Водночас судова колегія зауважує, що у відповідності до пункту 4.2. технічного завдання, яке є невід`ємною частиною договору, всі роботи із розробки програмного забезпечення руху товарів та їх реалізації, оцифрування обліково-звітної документації мають бути виконані кваліфікованими фахівцями, які мають досвід подібних робіт.
Проте матеріали справи не містять доказів встановлення та перевірення судом першої інстанції наявності в штаті ТОВ "Ривер Бриз 2017" відповідних кваліфікованих працівників.
За таких обставин судова колегія вважає, що наявні в матеріалах справи документи спричиняють наявність обґрунтованих сумнівів у реальності господарської операції за договором, укладеним між боржником та ініціюючим кредитором, свідчать про недоведеність та фіктивність вказаної господарської операції. 
У зв`язку з чим судова колегія констатує, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Ривер Бриз 2017" не доведено належними та допустимими доказами існування між ним та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий експертно-технічний центр "Промдіагностика" реальної господарської операції з надання послуг за спірним договором, а відтак і наявності у боржника перед ініціюючим кредитором заборгованості у загальному розмірі 2  500  000,00 грн.
Таким чином у суду першої інстанції були відсутні правові підстави для відкриття за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ривер Бриз 2017" провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий експертно-технічний центр "Промдіагностика". 
Згідно зі ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З урахуванням вищенаведеного, ухвала Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2023  р. у справі №  904/3002/23 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову відкритті провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий експертно-технічний центр "Промдіагностика".
Відповідно до ч. 7 ст. 39 КУзПБ, відмова у відкритті провадження у справі про банкрутство не перешкоджає повторному зверненню до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство за наявності підстав, встановлених цим Кодексом.
Згідно з ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті апелянтом судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 40  260,00 грн. слід покласти на ініціюючого кредитора.
З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 264, 269, 270, 275-284, 287 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, - 

                                                    ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бігкомерц" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2023  р. у справі №  904/3002/23 – задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2023  р. у справі №  904/3002/23 – скасувати.
Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Ривер Бриз 2017" у відкритті провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий експертно-технічний центр "Промдіагностика".
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ривер Бриз 2017" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Бігкомерц" судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 40  260,00 грн.
Видачу наказу, на виконання даної постанови, згідно зі ст. 327 Господарського процесуального кодексу України доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 04.06.2024 року.

Головуючий суддя                                                                                     А.Є. Чередко  

Суддя                                                                                                           Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                           В.Ф. Мороз