П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/17572/23 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Фелонюк Д.Л.   
Суддя-доповідач -  Кузьмишин В.М.   
19 червня 2024 року                                                                                           м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Кузьмишина В.М. 
суддів:  Сушка О.О.  Сапальової Т.В. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 19 лютого 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
Описова частина.
          Короткий зміст позовних вимог.
          У жовтні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просив: визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо виплати суми середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 06.09.2017 по 26.10.2021 у неправильному розмірі; зобов`язати військову частину НОМЕР_1 виплатити йому, ОСОБА_1 , середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, розрахований, як добуток (множенням) середньоденного заробітку (342,26 грн) позивача за останні два місяці служби, які передували дню звільнення, та кількості днів затримки розрахунку з індексації грошового забезпечення з 06.09.2017 по 26.10.2021 (1511 днів), з урахуванням виплачених сум.
          Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
          Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 19.02.2024 позовні вимоги задоволено частково.
          Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 07 вересня 2017 року по 26 жовтня 2021 року включно.
          Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 07 вересня 2017 року по 26 жовтня 2021 року включно, в розмірі 1 (одна) грн 81 коп., з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
          Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
          Не погодившись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити.
          Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.
          Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.
          Відповідач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
          Рух справи у суді апеляційної інстанції.
          Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2024 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі та призначено її до судового розгляду в порядку письмового провадження.
          Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.
          Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 04.03.2021 у справі №560/7796/20 зобов`язано військову частину НОМЕР_1 здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 06.09.2017, з урахуванням січня 2008 року як базового місяця для проведених виплат.
          Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 18.03.2022 у справі №560/17477/21 зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 06.09.2017 по 26.10.2021, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення позивача за останні два місяці служби, які передували дню звільнення.
          У рішенні від 18.03.2022 у справі №560/17477/21 встановлено, що позивач в період з 28.08.2015 по 06.09.2017 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді заступника помічника командира з фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 . 06.09.2017 позивача виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 . Відповідач, на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04.03.2021 по справі №560/7796/20, виплатив індексацію грошового забезпечення 26.10.2021 в сумі 61275,82 грн, що підтверджується банківською випискою від 26.10.2021.
          За змістом довідки-розрахунку, наданої відповідачем, позивачу нарахована індексація грошового забезпечення в сумі 62208,95 грн, а 61275,82 грн - сума індексації без військового збору.
          На виконання рішення суду у справі №560/17477/21 позивачу 30.09.2022 виплачено 49955,70 грн середнього заробітку, що підтверджується платіжним дорученням №3354 від 28.09.2022.
          Позивач звернувся до відповідача щодо розрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
          Листом від 02.01.2023 №350/184/5/347 відповідач повідомив позивача про нарахування та виплату йому середнього заробітку в сумі 49955,70 грн (62056,77 грн - 930,85 грн - 11170,22 грн) по принципу співмірності, зазначеному у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 у справі №524/1714/16-а та постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц. Зазначено, що сума визначена з урахуванням істотної частки, а саме: 342,26 х 0,12% = 41,07 і 41,07 х 1511 = 62056,77 грн, де 342,26 грн - середньоденний заробіток, 0,12% - істотна частка невиплаченої суми (62208,95 / 517154,86), 1511 - кількість днів заборгованості (з 06.09.2017 по 26.10.2021). З суми 62056,77 грн утримано військовий збір 1,5% (62056,77 х 1,5% = 930,85 грн), ПДФО 18% (62056,77 х 18% = 11170,22 грн).
          Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 16.06.2023 у справі №560/17477/21, яка залишена без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21.08.2023, у задоволенні заяви ОСОБА_1 про визнання протиправними дій військової частини НОМЕР_1 щодо невиконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18.03.2022 в адміністративній справі №560/17477/21 відмовлено.
          Ухвалою Верховного Суду від 19.09.2023 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Хмельницького окружного адміністративного суду від 16.06.2023 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21.08.2023 у справі №560/17477/21.
          В ухвалі Хмельницького окружного адміністративного суду від 16.06.2023 у справі №560/17477/21 зазначено, що рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18.03.2022 по справі №560/17477/21 має зобов`язальний характер, тобто військову частину НОМЕР_1 зобов`язано нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 06.09.2017 по 26.10.2021. Під час розгляду справи та прийняття рішення за результатами її розгляду, спосіб нарахування на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні судом не розглядався та не був предметом позову. Також при розгляді справи судом не встановлювався розмір середнього заробітку позивача за період з 06.09.2017 по 26.10.2021.
          Позивач, вважаючи порушеними його права, звернувся з позовом до суду.
Мотивувальна частина.
          Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
          Підстави виникнення, проходження і припинення військової служби визначені не трудовим, а спеціальним законодавством, за приписами якого повинні розглядатися спори з участю військовослужбовців.
          У разі відсутності відповідних положень у спеціальному законодавстві, суд може додатково застосувати трудове законодавство, якщо така можливість передбачена у спеціальному законі.
          У разі, коли така можливість застосування трудового права у спеціальному законі не передбачена, то за правилами частини 6 статті 7 КАС України, суд застосовує закон, який регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону - виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), навівши у рішенні відповідні доводи.
          Відповідно до статті 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
          В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
          За змістом статті 117 КЗпП України (в редакції, чинній на 26.10.2021), в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
          При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
          При цьому, норми КЗпП України не поширюються на військовослужбовців в частині порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
          Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яким врегульовано оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальності роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, за аналогією закону слід застосувати норми статей 116, 117 КЗпП України.
          Аналогічний правовий висновок викладений в постановах Верховного Суду від 01.03.2018 у справі № 806/1899/17 та від 31.05.2018 у справі № 823/1023/16.
          Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення 
№ 1153/2008), яке визначає порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулює питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
          Згідно з пунктом 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.
          Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
          Відповідно до частини 3 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
          Колегія суддів, надаючи оцінку співмірності та обґрунтованості суми середнього грошового забезпечення, яке підлягає виплаті на користь позивача, враховує наступне.
          Відносини публічної служби, як різновид трудових відносин, повинні ґрунтуватись на засадах справедливості, добросовісності, розумності, як складових елементів принципу верховенства права. Наявність у позивача можливості стягувати із відповідача надмірні грошові суми як відповідальність за несвоєчасний розрахунок під час звільнення спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання роботодавця виконувати зобов`язання середній заробіток за час затримки виплати заробітної плати, перетворюється на несправедливо непомірний тягар та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків службовцем.
          Важливим критерієм для зменшення розміру середнього заробітку, відповідно до правових висновків Верховного Суду, є період затримки (прострочення) виплати заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум.
          Так, причиною затримки виплат стало неправильне тлумачення відповідачем норм щодо індексації грошового забезпечення. У зв`язку з цим між позивачем та відповідачем виник спір, який вирішено судом. Тобто, невиплата відповідачем усіх сум належних позивачу при звільненні не носить свавільного характеру, а пов`язана з помилковим застосуванням норм законодавства.
          Позивач під час проходження служби та відразу після звільнення не звертався до відповідача з вимогами про проведення повного розрахунку, а звернувся до суду для вирішення даного питання лише у грудні 2020 року, тобто через три роки та три місяці після звільнення зі служби.
          Незгода працівника з розміром належних до виплати при звільненні сум повинна мати активні прояви шляхом звернення до роботодавця або безпосередньо до суду.
          Це звернення повинно бути здійснене відразу після виплати цих сум чи ознайомленні з їхнім розміром або принаймні у достатньо стислі строки.
          Аналізуючи поведінку позивача у спірних правовідносинах, колегія суддів зазначає, що законодавство України не передбачає обов`язок працівника звернутись до роботодавця з вимогою про виплату йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. Водночас у спірних правовідносинах працівник (у широкому розумінні поняття) має діяти добросовісно, реалізуючи його права, не допускаючи дій, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
          З огляду на встановлені фактичні обставини справи, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про необхідність застосування критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи із середнього заробітку за час затримки по день фактичного розрахунку.
          Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц вказує, що для приблизної оцінки розміру майнових втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, які розумно можна було б передбачити, на підставі даних Національного банку України про середньозважені ставки за кредитами в річному обчисленні за відповідні роки можна розрахувати розмір сум, які працівник, недоотримавши належні йому кошти від роботодавця, міг би сплатити як відсотки, взявши кредит з метою забезпечення рівня свого життя.
          Твердження позивача про відсутність підстав для застосування іншого методу розрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, ніж шляхом множення середньоденного заробітку на кількість днів затримки розрахунку, суд вважає безпідставним з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 18.03.2020 у справі №711/4010/13-ц, відповідно до яких суд може зменшити розмір відшкодування, визначеного статтею 117 Кодексу законів про працю України.
          Як свідчать матеріали справи, позивач в період з 28.08.2015 по 06.09.2017 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді заступника помічника командира з фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 .
           06.09.2017 позивача виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .
          Таким чином, виплата належних позивачеві сум при звільненні мала бути здійснена 07.09.2017, однак така виплата проведена лише 26.10.2021.
          Відповідач жодним чином не обґрунтував проведення розрахунку при звільненні з позивачем саме 26.10.2021.
          Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_1 від 23.11.2020 №350/184/5/249 середньоденне грошове забезпечення позивача становить 342,26 грн, з урахуванням грошового забезпечення позивача за останні два повні календарні місяці перед звільненням (за липень 2017 року та за серпень 2017 року).
          Тому середній заробіток за час затримки виплати позивачу при звільненні зі служби, який належить стягненню на його користь, складає 517 154,86 грн (342,26 грн х 1511 дн.) за період з 07.09.2017 по 26.10.2021 включно.
          Верховний Суд у постанові від 18.07.2018 у справі №825/325/16 вказав, що при визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку необхідно враховувати розмір середнього заробітку позивача, суму заборгованості, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, те, що відповідач є органом державної влади, фінансування якого здійснюється з державного бюджету та інших обставин справи.
          Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності зазначена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 у справі №524/1714/16-а та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц.
          Верховний Суд в постанові від 30.10.2019 у справі №806/2473/18 (адміністративне провадження №К/9901/2118/19) сформував правову позицію щодо врахування істотності частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.          
          Істотність частки складових заробітної плати (грошового забезпечення) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає: 62208,95 грн (розмір несвоєчасно виплачених сум) / 517154,86 грн (середній заробіток за весь час затримки розрахунку) х 100 =0,12%.
          Отже, сума, яку належить відшкодувати з урахуванням істотності частки 0,12% становить: 342,26 грн (середньоденний заробіток позивача) х 0,12% х 1511 (днів затримки розрахунку) = 62058,58 грн.
          Колегія суддів звертає увагу, що позивачу нараховано 62056,77 грн.
          З врахуванням принципу справедливості та співмірності, суд вважає, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 1,81 грн (62058,58 грн - 62056,77 грн), з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
          Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що справедливою, пропорційною і такою, що відповідатиме критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат, може вважатися виплата в розмірі 1,81 грн.
          Відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
          Як вбачається з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
          Висновок за результатами розгляду апеляційної скарги.
          Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що необхідно визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати позивачу середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні та стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні в сумі 1,81 грн.
          Суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано частково задовольнив адміністративний позов.
          Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
          Колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог позивача.
          Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
          На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
          Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 19 лютого 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України. 
          
Головуючий	 	 	Кузьмишин В.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Сушко О.О.    Сапальова Т.В.