справа № 758/2190/23
головуючий у суді І інстанції Якимець О. І.
провадження № 22-ц/824/2675/2024
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
 
17 квітня 2024 року                                                                 м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді: Мостової Г.І.,
суддів: Березовенко Р.В., Лапчевської О.Ф.,
за участі секретаря судового засідання Лазоренко Л.Ю., 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» та представника ОСОБА_1 - адвоката Глухенького Сергія Олександровича на рішення Подільського районного суду міста Києва від 25 жовтня 2023 року
у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Первинна профспілкова організація працівників Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
в с т а н о в и в :
У лютому 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суд з позовом до ДП «Адміністрація морських портів України» (надалі по тексту - ДП «АМПУ»), у якому просив суд: 
поновити позивача на посаді заступника директора департаменту з майнової та договірної роботи юридичного департаменту апарату управління ДП «АМПУ» з 29 грудня 2022 року; 
стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення по день поновлення на роботі.
 
В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що з 18 червня                    2013 року перебував у трудових відносинах із відповідачем. З 10 вересня                    2020 року обіймав посаду заступника директора юридичного департаменту з майнової та договірної роботи юридичного департаменту апарату управління ДП «АМПУ». 
Наказом ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року встановлено початок простою в апараті управління підприємства до припинення або скасування воєнного стану в Україні. 
30 серпня 2022 року позивачу припинено простій та призупинено дію трудового договору до відновлення можливості виконувати позивачем роботу, але не пізніше дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні. 
28 жовтня 2022 року відповідач прийняв наказ про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ» та здійснив  попередження позивача про наступне вивільнення. 
29 грудня 2022 року позивача звільнено наказом підприємства № 490-к. Такий наказ від 29 грудня 2022 року № 490-к на переконання позивача є незаконним та таким що підлягає скасуванню. Відповідно до статті 40 КЗпП України звільнення допускається згідно з п. 1 цієї статті, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу. Також наводить аргументи про те, що роботодавець скоротив посаду, яку обіймав позивач, при цьому фактичних змін в організації виробництва і праці не відбулось; щодо запропонованих звільнень відповідач не повідомив третю особу первинну профспілкову організацію за три місяці; відповідач не запропонував позивачу вакантні посади та іншу роботу на тому самому підприємстві та не отримав від позивача відмову від продовження роботи; відповідач не повідомив позивача про наступне звільнення під його підпис. Всі ці обставини свідчать про недотримання роботодавцем вимог чинного трудового законодавства щодо порядку звільнення позивача. Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення працівника без законної підстави працівник повинен бути поновлений на роботі з одночасною виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розрахованого відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100. Вказує, що середньоденний розмір заробітної плати позивача становить у сумі 10 150 грн 96 коп. 
 
Рішенням Подільського районного суду міста Києва від 25 жовтня                     2023 року позов ОСОБА_1 до ДП «АМПУ» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ ДП «АМПУ» від 29 грудня 2022 року № 490-к про звільнення ОСОБА_1 із посади заступника директора департаменту з майнової та договірної роботи юридичного департаменту апарату управління ДП «АМПУ».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника директора департаменту з майнової та договірної роботи юридичного департаменту апарату управління ДП «АМПУ» з 30 грудня 2022 року.
Стягнуто з ДП «АМПУ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2022 року по 25 жовтня                        2023 року у розмірі 645 274 грн 20 коп.
Стягнуто з ДП «АМПУ» на користь держави судовий збір у розмірі                          2 147 грн 20 коп.
Стягнуто з ДП «АМПУ» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 8 000 грн.
 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції встановив, що у ДП «АМПУ» дійсно мало місце зміни в організації виробництва і праці шляхом скорочення штату і чисельності працівників. 
А також, встановив, що позивач не був ознайомлений з переліком вакантних посад ДП «АМПУ» під особистий підпис працівника, як це передбачено положеннями частини третьої статті 49-2 КЗпП України (за два місяці), оскільки попередження про наступне вивільнення від 28 жовтня                      2022 року та перелік вакантних посад станом на 28 жовтня 2022 року, що направлене на поштову адресу позивача ОСОБА_2 , вручено останньому              01 листопада 2022 року.
Станом на 28 жовтня 2022 року позивачу було запропоновано, з урахуванням його освіти, кваліфікації: у філії «Днопоглиблювальний флот» у юридичному відділі посади юрисконсульт, місто Одеса та провідний юрисконсульт (до 18 грудня 2022 року), тобто остання посада була відсутня на день звільнення; Одеська філія у відділі правової і претензійної роботи посаду юрисконсульт (до 19 березня 2023 року); Чорноморська філія у юридичній службі посади провідний юрисконсульт юридичного відділу (до 27 грудня             2022 року), тобто посада відсутня на день звільнення, провідний інженер відділу з організації договірної роботи (до 16 грудня 2024 року), провідний інженер відділу майнових відносин.
Із матеріалів справи вбачається, що відповідач направляв на поштову адресу позивача перелік вакантних посадстаном на 01 листопада 2022 року,                      07 листопада 2022 року, 14 листопада 2022 року, 21 листопада 2022 року,                      05 грудня 2022 року, 12 грудня 2022 року, 20 грудня 2022 року, 26 грудня                          2022 року, однак останні не були надані до суду, а тому неможливо установити наявність яких саме посад було запропоновано позивачу з урахування його освіти, кваліфікації, стажу роботи та здатності працівника виконувати запропоновану роботу.
Будь-яких доказів у відповідності до статей 76-80 ЦПК України, які б підтверджували згоду або відмову працівника (позивача) від запропонованих посад станом на день звільнення суду не подано.
Суд  першої інстанції, встановивши, що дії відповідача щодо прийняття наказу про звільнення позивача є неправомірними, дійшов висновку про те, що наказ є протиправним, прийнятий з порушення процедури вивільнення працівника, передбаченої статтею 47-2 КЗпП України, відповідачем не доведено законність звільнення позивача відповідно до п. 1 частини 1 статті 40 цього Кодексу, а відтак наказ від 29 грудня 2022 року № 490-к слід визнати протиправним та скасувати.
 
Щодо обставин відсутності згоди профспілкового комітету на звільнення позивача, то суд першої інстанції,  встановивши, що позивач на день звільнення не був членом первинної профспілкової організації, вважав, що відсутні підстави для застосування статті 43 КЗпП України, а саме щодо надання попереднього згоди такого органу на звільнення працівника, членом якої він є.
 
При визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції виходив з того, що середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з посадового окладу за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, у цьому випадку, беручи до уваги, що позивача було звільнено з посади 29 грудня                   2022 року, останні два місяця - це жовтень та листопад 2022 року.
Відповідно до довідки ДП «АМПУ» від 23 серпня 2023 року № 10-04-01.01-26/83 обрано місяці для обрахунку середнього заробітку жовтень та листопада 2022 року, заробітна плата складає по 64 829 грн за кожен місяць, кількість робочих днів 21 день (жовтень 2022 року) та 22 дні (листопад                    2022 року). Тобто, заробітна плата позивача у жовтні-листопада 2022 року становила загалом 129 658 грн, а відтак середньоденна заробітна плата становить 3 015 грн 30 коп. Період з моменту звільнення позивача з роботи по день ухвалення судового рішення, тобто з 30 грудня 2022 року по 25 жовтня 2023 року  становить 214 робочих днів. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу складатиме 645 274 грн 20 коп. (214 робочих днів*                        3 015 грн 30 коп.), що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.
 
Щодо розподілу судових витрат, понесених позивачем на професійну правничу допомогу, то суд першої інстанції, оцінюючи об`єктивно як складність цієї справи, предмет спору; складання заяв по суті, участь представника позивача у судових засіданнях, тобто виходячи зі складності, категорії справи, виконаних адвокатом робіт та наданих адвокатських послуг, а також з огляду на приписи п. 1 частини  2 статті 141 ЦПК України, дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат на правничу допомогу у розмірі 8000 грн, що відповідатиме критеріям співмірності, обґрунтованості та пропорційності до предмета спору.
 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник ОСОБА_1 - адвокат Глухенький С.О. подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуване рішення у справі змінити, виклавши мотивувальну частину з урахуванням доводів апеляційної скарги, а також оскаржуване рішення змінити у частині суми середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача та витрат на професійну правничу допомогу, виклавши резолютивну частину рішення у такій редакції: 
Стягнути з ДП «АМПУ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2022 року по 25 жовтня                        2023 року у розмірі 2 172 305 грн 44 коп.
Стягнути з ДП «АМПУ»  на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 40 000 грн.
 
В апеляційній скарзі зазначає, що у ДП «АМПУ» не мало місце зміни в організації виробництва і праці шляхом скорочення штату і чисельності працівників. Звільнення позивача відбулось у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників, що пов`язано із введенням в Україні воєнного стану, що негативно відобразилось на діяльності підприємства, та такі підстави є окремими підставами для вирішення питання щодо звільнення працівників.
В апеляційній скарзі зазначає, що відповідач не ознайомив ОСОБА_1 з персональним попередженням про наступне вивільнення та з переліком вакантних посад наявних в ДП «АМПУ». Жодних поштових відправлень 01 листопада 2022 року позивач не отримував, оскільки в цей день ОСОБА_3 перебував в місті Одеса, а не в місті Києві, підтвердження про отримання позивачем поштового відправлення відповідачем до суду не надано.
Вказує, що відповідачем не надано суду першої інстанції письмової відмови ОСОБА_1 від переведення на запропоновані вакантні посади. Однак,  незважаючи на відсутність письмової відмови відповідач звільнив ОСОБА_1 за п.1 частини 1 статті 40 КЗпП України.
Відповідачем не надано жодного доказу про надання Первинній профспілковій організації працівників ДП «АМПУ» інформації, що                               ДП «АМПУ» планує звільнити ОСОБА_1 В порушення законодавства відповідач звільнив 29 грудня 2022 року ОСОБА_1 , заступника директора департаменту з майнової та договірної роботи апарату управління                                  ДП «АМПУ», якого обрано профспілковим представником Первинної профспілкової організації працівників ДП «АМПУ» без попередньої згоди виборного органу профспілки, а також вищого виборного органу.
Крім того, ухвалою Приморського районного суду міста Одеси від                         03 листопада 2022 року у справі № 522/14776/22 було задоволено заяву ОСОБА_1 від 01 березня 2022 року про забезпечення позову та зупинено дію рішень зборів членів Первинної профспілкової організації працівників ДП «АМПУ» від 28 жовтня 2022 року, оформленого протоколом або іншим документом, незалежно від його форми, складеного за результатами проведення зборів членів профспілки.
Апелянт зазначає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції  в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ухвалено всупереч наявним матеріалам у справі та ґрунтується на недостатньо досліджених і неналежно оцінених фактах і доказах, що призвело до неправильного розрахунку у частині суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
З 01 березня 2022 року по 29 серпня 2022 року позивач перебував у простої та за ним заробіток зберігався частково, а з 30 серпня 2022 року по                     29 грудня 2022 року позивач згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток. У зв?язку з чим, період з 01 березня 2022 року по                             29 грудня 2022 року не може бути взятий для розрахунку середньомісячної та середньоденної заробітної плати. Отже, розмір виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2022 року по 25 жовтня                    2023 року. Судом першої інстанції неправильно відмовлено у стягненні судових витрат у повному обсязі.
Апелянт також посилається на порушення порядку визначення судді для розгляду справи та правил відводу.
 
Як вбачається до апеляційної скарги були додані нові докази, а саме:  судові рішення у справі №758/11111/22, лист  ДП «АМПУ» від 27 листопада 2023 року №3816/10-04-01/Вих. (а.с. 116-151 т. 5). 
 В судовому засіданні апеляційної інстанції було розглянуто клопотання про долучення нових доказів до матеріалів справи, вказаний доказ (лист                        ДП «АМПУ» від 27 листопада 2023 року №3816/10-04-01/Вих.) залишений без розгляду на підставі статті 126 ЦПК України. 
 
Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, у якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивача, оскільки  позивач на день звільнення із займаної посади не був членом Первинної профспілкової організації працівників ДП «АМПУ», а відтак на нього не поширюються гарантії, пов`язані із членством у профспілці. 
З 30 серпня 2022 року позивач не був присутній на роботі у зв`язку із призупиненням дії трудового договору, а відтак попередження про звільнення та наказ про звільнення були направлені позивачу за допомогою поштового зв`язку. 
Звільнення позивача відбулось через зменшення кількості та обсягу робіт відповідача, значним зменшенням виробничої діяльності роботодавця в умовах воєнного стану.  
Заперечує аргументи позивача про те, що відбулись зміни в організації виробництва і праці відповідача шляхом скорочення чисельності або штату працівників, адже насправді було скорочення чисельності і штату працівників через зменшення обсягу юридичної роботи у роботодавця, що пов`язано із зовнішніми, об`єктивними обставинами.  
 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ДП «АМПУ» подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Подільського районного суду міста Києва від 25 жовтня 2023 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Відповідач в апеляційній скарзі вказує, що позивачем були отримані листи з переліками вакантних посад у ДП «АМПУ», листи були направлені поштою, а їх отримання позивачем є підтвердженням ознайомлення його з такими посадами, про на жодну із запропонованих посад позивач не надав згоди на переведення та взагалі не повідомив про жодне своє рішення.
Щодо розміру судових витрат відповідач зазначає, що судом першої інстанції неправильно стягнуто витрати на правову допомогу, оскільки є не співмірними зі складністю роботи адвоката, її обсягом та часом, витраченим на виконання робіт. 
Як вбачається до апеляційної скарги були додані нові докази, а саме: перелік вакантних посад станом на 01 листопада 2022 року, 07 листопада                        2022 року, 14 листопада 2022 року, 21 листопада 2022 року, 05 грудня                         2022 року, 12 грудня 2022 року, 20 грудня 2022 року, 26 грудня                          2022 року (а.с. 13-90 т. 5).
 В судовому засіданні апеляційної інстанції було розглянуто клопотання апелянта про долучення нових доказів до матеріалів справи, вказані докази залишенні без розгляду на підставі статті 126 ЦПК України. 
Від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, у якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача. В судовому засіданні апеляційної інстанції було розглянуто та задоволено клопотання відповідача про залишення вказаного відзиву без розгляду на підставі статті 126 ЦПК України.
 
Колегія суддів, вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзивів на них, встановила таке.
Цивільне судочинство ґрунтується, зокрема, на принципах змагальності та диспозитивності (пункти 4, 5 частини 3 статті 2 ЦПК України).
Відповідно частини 1 статті 13 ЦПК України диспозитивність цивільного судочинства виявляється в тому, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Водночас Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права або інтересу залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у   постанові від 06 квітня 2021 року у справі №  910/10011/19).
Як вбачається з матеріалів справи, позовна заява не містить позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу ДП «АМПУ» від                      29 грудня 2022 року № 490-к про звільнення ОСОБА_1 із посади заступника директора департаменту з майнової та договірної роботи юридичного департаменту апарату управління ДП «АМПУ».
Рішенням Подільського районного суду міста Києва від 25 жовтня                     2023 року визнано протиправним та скасовано наказ ДП «АМПУ» від 29 грудня 2022 року № 490-к про звільнення ОСОБА_1 із посади заступника директора департаменту з майнової та договірної роботи юридичного департаменту апарату управління ДП «АМПУ».
Як вбачається з апеляційних скарг ДП «АМПУ» та представника ОСОБА_1 - адвоката Глухенького С.О. рішення суду першої інстанції в цій частині сторонами не оскаржувалося.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів апеляційних  скарг, апеляційний суд враховує, що позивачем наведені доводи щодо незаконності його звільнення та незаконності наказу про його звільнення, позивач ставить питання про застосування наслідків, що випливають з незаконності такого звільнення,  і саме незаконність звільнення вказана позивачем як підстава для захисту його порушеного права у заявлений позивачем спосіб.
 
Відповідно до положень статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
За змістом статті 22 КЗпП України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору не допускається.
Згідно із частиною першою статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Європейський суд з прав людини вказав, що приватне життя «включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру». Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «захищає право на особистий розвиток та право встановлювати та розвивати стосунки з іншими людьми та оточуючим світом». Поняття «приватне життя» в принципі не виключає відносини професійного або ділового характеру. Врешті-решт, саме у межах трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом. Отже, обмеження, накладені на доступ до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (рішення від 09 січня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України», заява                        № 21722/11, пункт 165).
З урахуванням положень частини першої статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та усталеної практики Європейського суду з прав людини слід зробити висновок, що обмеження наданих особі соціальних гарантій у сфері трудової діяльності та, як наслідок, звільнення без дотримання вимог закону охоплюється поняттям «приватне життя», захист якого гарантується державою згідно з відповідними конвенційними зобов`язаннями.
 
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу  ДП «АМПУ» від 09 вересня 2020 року № 606-к ОСОБА_1 , начальника відділу земельної та майнової роботи управління організації правової роботи юридичного департаменту апарату управління переведено на посаду заступника директора департаменту з майнової та договірної роботи юридичного департаменту апарату правління на постійно з 10 вересня 2020 року з посадовим окладом згідно зі штатним розписом (т. 1 а.с. 23).
Відповідно до Колективного договору трудового колективу апарату управління ДП «АМПУ» на 2016-2018 роки та Змін та доповнень до нього, які вступають в дію з 15 грудня 2021 року (а.с. 30-54 т. 6), посадовий оклад заступника департаменту становить мінімальний - 64 829 грн, максимальний - 97 280 грн (а.с. 53 т.6).  
Відповідно до Змін №102 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ», що введені в дію з 08 серпня 2022 року,  посадовий оклад (тарифна ставка) заступника директора департаменту становить 64 829 грн (а.с. 149 т. 3).
Відповідно до Змін №108 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ», що введені в дію з 16 вересня 2022 року,  посадовий оклад (тарифна ставка) заступника директора департаменту становить 64 829 грн (а.с. 170 т. 3).
Відповідно до Статуту Первинної профспілкової організації працівників ДП «АМПУ», затвердженого протоколом установчих зборів від 20 червня                              2013 року № 1, який зареєстрованого Шевченківським районним управлінням юстиції у місті Києві на підставі наказу від 02 липня 2013 року № 204/02-01, профспілковий представник є виборним профспілковим органом профспілки. У період між профспілковими зборами профспілка здійснює свої повноваження через обраний нею керівний орган - профспілкового представника.
Відповідно до протоколу установчих зборів від 20 червня 2013 року № 1 ОСОБА_1 обрано профспілковим представником Первинної профспілкової організації працівників ДП «АМПУ», який являється керівним органом профспілки у період між профспілковими зборами (т. 1 а.с. 24-25).
 
Указом Президента України від 24 лютого 2022  року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України» «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який діє на теперішній час, до його припинення або скасування.
28 лютого 2022 року наказом ДП «АМПУ» № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з веденням воєнного стану в Україні» встановлено початок  простою в апараті управління ДП «АМПУ» з 08.30 год 01 березня 2022 року - до припинення або скасування воєнного стану в Україні. Виплату заробітної плати проводити для працівників апарату управління ДП «АМПУ» у розмірі посадового окладу, встановленого у штатному розписі (т. 1 а.с. 26-27).
28 лютого 2022 року наказом ДП «АМПУ» № 85-к «Про внесення змін до наказу ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з веденням воєнного стану в Україні», зокрема вказано, що заступнику голови ДП «АМПУ» у розмірі двох третин посадового окладу, встановленого у штатному розписі (т. 1 а.с.28-29).
28 лютого 2022 року наказом ДП «АМПУ» № 86-к «Щодо припинення простою для працівників, які залучаються до роботи» простій припиняється на день/дні залучення працівника до роботи (т. 1 а.с. 30).
 
09 червня 2022 року наказом ДП «АМПУ» № 142-к «Про особовий склад» залучено до роботи 10 червня 2022 року заступника директора департаменту з майнової та договірної роботи юридичного департаменту апарату управління ОСОБА_1. (табельний номер 22), за його згодою (пункт 1 наказу); покладено виконання обов`язків директора юридичного департаменту апарату управління на ОСОБА_1 (табельний номер 22), заступника директора департаменту з майнової та договірної роботи юридичного департаменту апарату управління, за його згодою, 10 червня                    2022 року, на період відпустки ОСОБА_4 , директора юридичного департаменту апарату управління (пункт 2 наказу). Згідно з написом на наказі ДП «АМПУ» від 09 червня 2022 року № 142-к ОСОБА_3 09 вересня                         2022 року надав згоду щодо залучення до роботи та виконання обов`язків директора юридичного департаменту.
 
08 липня 2022 року наказом ДП «АМПУ» № 160-к «Про особовий склад» залучено до роботи з 11 липня 2022 року заступника директора департаменту з майнової та договірної роботи юридичного департаменту апарату управління ОСОБА_1. (пункту 1 наказу); покладено виконання обов`язків директора юридичного департаменту апарату управління на ОСОБА_1 , заступника директора департаменту з майнової та договірної роботи юридичного департаменту апарату управління, за його згодою, з  11 липня 2022 року по                      13 липня 2022 року, на період відпустки ОСОБА_4 , директора юридичного департаменту апарату управління (пункт 2 наказу); працівнику, визначеному в п. 1 цього наказу, приступити до роботи за основним місцем роботи (робочим місцем) з 11 липня 2022 року (пункту 3 наказу). Згідно з написом на наказі ДП «АМПУ» від 08 липня 2022 року № 160-к ОСОБА_3 надав згоду на залучення з 11 липня 2022 року до роботи. З 11 липня 2022 року по 13 липня 2022 року на виконання обов`язків директора юридичного департаменту надав згоду.
 
01 вересня 2022 року наказом ДП «АМПУ» № 264-к «Про припинення простою та запровадження дистанційної роботи працівникам апарату управління ДП «АМПУ» припинено з 05 вересня 2022 року простій, встановлений наказом ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами), працівникам апарату управління згідно з переліком, що додається (пункт 1 наказу); запроваджено з 05 вересня 2022 року дистанційну роботу для працівників апарату управління згідно з переліком, що додається, тимчасово до припинення або скасування воєнного стану в Україні (пункту 2 наказу). 
Згідно з Переліком працівників апарату управління ДП «АМПУ», яким припиняється простій та запроваджується дистанційна робота з 05 вересня   2022 року, який є додатком до наказу ДП «АМПУ» від 01 вересня 2022 року                         № 264-к, дистанційну роботу запроваджено 46 працівникам апарату управління ДП «АМПУ».
Позивач ОСОБА_1 , який був залучений до роботи з 11 липня                          2022 року на підставі наказу ДП «АМПУ» від 08 липня 2022 року № 160-к «Про особовий склад» в переліку працівників, яким припиняється простій та запроваджується дистанційна робота з 05 вересня 2022 року, не вказаний.
30 серпня 2022 року наказом ДП «АМПУ» № 219-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » припинено з 30 серпня 2022 року простій, встановлений наказом від 28 лютого 2022 року № 84-к (зі змінами) ОСОБА_1 призупинено дію трудового договору укладеного зі ОСОБА_1 до відновлення можливості виконувати ним роботу, але не пізніше наступного дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні» (т. 1 а.с. 41-42).
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Подільського районного суду міста Києва від 28 квітня 2023 року клопотання представника позивача Глухенького С.О. про витребування доказів задоволено частково.
Витребувано у відповідача належним чином засвідчені копії: 
наказів, якими введено в дію штатні розписи апарату управління ДП «АМПУ»  та накази про зміни до штатних розписів апарату управління ДП «АМПУ»  з 01 липня 2022 року  по 29 грудня 2022 року,
штатних розписів апарату управління та всі завірені належним чином зміни до цих штатних розписів апарату управління, затверджених в.о. Голови ДП «АМПУ» та введених в дію з 01 липня 2022 року по 29 грудня 2022 року,
листів ДП «АМПУ» та всіх документів, які направлялись Первинній профспілковій організації працівників ДП «АМПУ» (з підтвердженням направлення та отримання), щодо погодження заходів про причини наступних скорочень, кількість і категорію працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення скорочень, у зв`язку з запровадженням змін в організації виробництва і праці в апаратів управління ДП «АМПУ» шляхом скорочення штату та чисельності працівників,
документів (протокольних рішень тощо), які складені за результатом проведених консультацій з Первинною профспілковою організацією працівників ДП «АМПУ» про заходи запобігання звільнення чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень, у зв`язку з запровадженням змін в організації виробництва і праці в апаратів управління ДП «АМПУ» шляхом скорочення штату та чисельності працівників.
Як вбачається з наданих на виконання вимог вказаної вище  ухвали суду першої інстанції документів (а.с. 147-250 т. 3) наказом ДП «АМПУ» від                       05 серпня 2022 року № 172-к  «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» введено в дію з 08 серпня 2022 року зміни №102 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» (а.с. 148-149 т. 3).
Відповідно до Змін №102 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ», що введені в дію з 08 серпня 2022 року,  посадовий оклад (тарифна ставка) заступника директора департаменту становить 64 829 грн (а.с. 149 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 05 серпня 2022 року № 173-к  «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» введено в дію з                   08 серпня 2022 року зміни №103 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» (а.с. 150-151 т. 3).
Листом Міністерства інфраструктури України № 6036/10/10-22 від                       08 вересня 2022 року направлено ДП «АМПУ» погоджену організаційну структуру та штатний розпис керівного складу ДП «АМПУ».
Наказом ДП «АМПУ» від 09 вересня 2022 року № 65/10 «Про введення в дію організаційної структури ДП «АМПУ» введено в дію з 09 вересня                          2022 року організаційну структуру ДП «АМПУ».
Наказом ДП «АМПУ» від 09 вересня 2022 року №66/10 «Про запровадження змін в організації виробництва і праці» запроваджено зміни в організації виробництва і праці в апараті управління ДП «АМПУ» шляхом скорочення штату і чисельності працівників.
Наказом ДП «АМПУ» від 09 вересня 2022 року № 278-к  «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» введено в дію з                   09 вересня 2022 року зміни до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» (а.с. 150-151 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 09 вересня 2022 року № 279-к  «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» введено в дію з                   09 вересня 2022 року зміни №105 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» (а.с. 157-160 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 09 вересня 2022 року № 280-к «Про скорочення штату та чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ»»  скорочено посади з 15 листопада 2022 року в департаменті кадрової політики апарату управління ДП «АМПУ»  (а.с. 161-162 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 09 вересня 2022 року № 286-к  «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» введено в дію з                   12 вересня 2022 року зміни №106 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» (а.с. 163-164 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 12 вересня 2022 року № 290-к  «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» введено в дію з                   16 вересня 2022 року зміни №107 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» (а.с. 165-167 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 12 вересня 2022 року № 291-к  «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» введено в дію з                   16 вересня 2022 року зміни №108 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» (а.с. 168-171 т. 3).
Відповідно до Змін №108 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ», що введені в дію з 16 вересня 2022 року,  посадовий оклад (тарифна ставка) заступника директора департаменту становить 64 829 грн (а.с. 170 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 12 вересня 2022 року № 293-к  «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» введено в дію з                   20 вересня 2022 року зміни №109 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» (а.с. 172-175 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 12 вересня 2022 року № 294-к  «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» введено в дію з                   16 вересня 2022 року зміни №110 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» (а.с. 176-178 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 12 вересня 2022 року № 295-к  «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» введено в дію з                   16 вересня 2022 року зміни №111 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» (а.с. 179-180 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 12 вересня 2022 року № 296-к  «Про скорочення штату та чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ» прийнято скоротити з 25 листопада 2022 року департамент організації роботи портів та наступні посади директор департаменту та заступник директора департаменту (а.с. 181-182 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 16 вересня 2022 року № 313-к  «Про скорочення штату та чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ» прийнято скоротити з 01 грудня 2022 року певні посади (а.с. 183-184 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 16 вересня 2022 року № 314-к  «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» введено в дію з                   28 вересня 2022 року зміни №112 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» (а.с. 185-188 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 16 вересня 2022 року № 315-к  «Про скорочення штату та чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ» прийнято скоротити з 01 грудня 2022 року певні посади (а.с. 189-190 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 28 вересня 2022 року № 337-к  «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» введено в дію з                   28 вересня 2022 року зміни №113 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» (а.с. 191-193 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 29 вересня 2022 року № 338-к  «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» введено в дію з                   29 вересня 2022 року зміни №114 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» (а.с. 194-195 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 30 вересня 2022 року № 343-к  «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» введено в дію з                   30 вересня 2022 року зміни №115 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» (а.с. 196-193 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 05 жовтня 2022 року № 348-к  «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» введено в дію з                   07 жовтня 2022 року зміни №116 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» (а.с. 198-201 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 05 жовтня 2022 року № 349-к  «Про скорочення штату та чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ» прийнято скоротити з 20 грудня 2022 року певні посади (а.с. 202-203 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 07 жовтня 2022 року № 354-к  «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» введено в дію з                   07 жовтня 2022 року зміни №117 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» (а.с. 205-206 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 12 жовтня 2022 року № 362-к  «Про скорочення штату та чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ» прийнято скоротити з 20 грудня 2022 року певні посади (а.с. 207-208 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 17 жовтня 2022 року № 367-к  «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» введено в дію з                   17 жовтня 2022 року зміни №118 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» (а.с. 209-210 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 20 жовтня 2022 року № 373-к  «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» введено в дію з                   20 жовтня 2022 року зміни №119 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» (а.с. 211-212 т. 3).
Наказом ДП «АМПУ» від 24 жовтня 2022 року № 374-к  «Про скорочення штату та чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ» прийнято скоротити з 11 січня 2023 року певні посади (а.с. 213-214 т. 3).
 
Наказом ДП «АМПУ» № 378-к від 28 жовтня 2022 року «Про скорочення штату та чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ» прийнято скоротити з 30 грудня 2022 року наступні посади в юридичному департаменті апарату управління: заступник директора департаменту - 1 штатна одиниця, заступника директора департаменту з майнової та договірної роботи - 1 штатна одиниця (п.1). 
Службі управління персоналом апарату управління здійснити заходи щодо вивільнення працівників відповідно до вимог законодавства України, в тому числі:
1) не пізніше ніж за 2 місяці забезпечити ознайомлення під особистий підпис працівників, посади яких підлягають скороченню, з персональним попередженням про наступне вивільнення. 
2) запропонувати працівникам, посади яких скорочуються, переведення за їх письмовою згодою на інші вакантні посади в ДП «АМПУ» (у разі наявності).
3) у разі письмової відмови працівників від переведення на інші запропоновані вакантні посади провести необхідні заходи щодо їх звільнення на п. 1 частини 1 статті 40 КЗпП України (п. 2) (а.с. 215 т. 3).
Окрім цього, і вподальшому ДП «АМПУ» прийняло ряд наказів щодо внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» та відповідні зміни до штатних розписів (а.с. 215-250 т. 3).
 
Щодо наявності змін в організації виробництва і праці ДП «АМПУ».
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Зі змісту пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП скорочення чисельності штату працівників охоплюється поняттям змін в організації виробництва і праці, що в свою чергу може містити скорочення одних підрозділів підприємства, установи, організації із вивільненням їх працівників і одночасне створення інших підрозділів із наповненням їх новими посадами, що в кінцевому результаті може мати місце кількісну більшість фактичних працівників в підприємстві, установі чи організації в цілому, однак це не свідчить про те, що зміни в організації виробництва та праці і відповідно скорочення чисельності штату працівників не мали місце, оскільки такі внутрішні процеси формування структури і штату працівників вирішує виключно власник або уповноважений ним орган на свій розсуд.
Відповідно до пункту 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від  06 листопада 1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» під змінами в організації виробництва і праці розуміють раціоналізацію робочих місць, введення нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, впровадження передових методів, технологій тощо. Доказами необхідності скорочення штату або чисельності можуть бути необхідність удосконалення структури управління підприємства, установи, організації, впровадження передових методів праці тощо.
Згідно із пунктом 3 статті 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
Частиною 2 статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.
При цьому саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.
ДП «АМПУ» є державним унітарним підприємством і діє, як державне комерційне підприємство, створене відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 04 березня 2013 року № 133-р «Про погодження пропозиції щодо реорганізації державних підприємств морського транспорту» та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України (пункт 1 Статуту ДП «АМПУ» в редакції на час виникнення спірних правовідносин).
ДП «АМПУ» самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників та штатний розпис на підставі фонду оплати праці, передбаченого фінансовим планом (пункт 36 Статуту підприємства).
Відповідно до пункту 41 Статуту підприємства Голова підприємства самостійно, в межах своєї компетенції, вирішує питання діяльності підприємства, за винятком тих, що віднесені цим Статутом до компетенції уповноваженого органу управління та/або наглядової ради. 
Відповідно до пункту 42 Статуту Голова підприємства у межах своєї компетенції видає накази, розпорядження, інструкції та інші акти (рішення, доручення тощо) і дає вказівки, обов`язкові до виконання для всіх працівників, у тому числі структурних та відокремлених підрозділів підприємства.
Отже, відповідач ДП «АМПУ» у межах та у спосіб, встановлені чинним законодавством України, самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників та штатний розпис на підставі фонду оплати праці, передбаченого фінансовим планом.
Аналізуючі надані ДП «АМПУ» накази, в тому числі і наказ  від                              09 вересня 2022 року № 65/10 «Про введення в дію організаційної структури ДП «АМПУ», від 09 вересня 2022 року №66/10 «Про запровадження змін в організації виробництва і праці», від 28 жовтня 2022 року № 378-к «Про скорочення штату та чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ», а також накази щодо внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» та відповідні зміни до штатних розписів (а.с. 147-250 т.3), колегія апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності змін в організації виробництва і праці ДП «АМПУ» шляхом скорочення штату і чисельності працівників.
Апеляційний суд враховує, що при розгляді спору про поновлення працівника на роботі суд зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату або чисельності працівників). Але суд не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників. Причому власник на свій розсуд має право чисельність працівників певної спеціальності та кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити звільнення працівників, одночасно приймаючи рішення про прийняття на роботу працівників іншої спеціальності та кваліфікації, збільшити чисельність інших посад. Проведення роботодавцем заходів щодо зміни організації виробництва і праці - законне повноваження роботодавця (аналогічні правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від                     20 березня 2019 року у справі № 317/4223/16-ц, від 08 квітня 2020 року у справі № 756/10727/16 та від 07 серпня 2019 року у справі № 367/3870/16-ц).
Щодо дотримання ДП «АМПУ» процедури звільнення позивача.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота (правовий висновок, викладений у постанові у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня                       2018 року (справа № 800/538/17).
Як вбачається з матеріалів справи, станом на 28 жовтня 2022 року                          трудовий договір з позивачем був призупинений на підставі наказу ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року № 219-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 ».
28 жовтня 2022 року ДП «АМПУ» направило на поштову адресу позивача ОСОБА_1 наказ №66/10 від 09 вересня 2022 року «Про запровадження змін в організації виробництва і праці», наказ № 378-к від 28 жовтня 2022 року «Про скорочення штату та чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ», попередження про наступне вивільнення від 28 жовтня 2022 року, перелік вакантних посад станом на 28 жовтня 2022 року (а.с. 227-230 т. 1) (поштова накладна № 65002615792125 (а.с. 231 т. 1).
Відповідно до переліку вакантних посад, наявних станом на                         28 жовтня 2022 у ДП «АМПУ» позивачу було запропоновано, з урахуванням його освіти, кваліфікації: у філії «Днопоглиблювальний флот» у юридичному відділі посади юрисконсульт, м. Одеса та провідний юрисконсульт (до                            18 грудня 2022 року), остання посада була відсутня на день звільнення; у відділі правової і претензійної роботи Одеської філії, посаду юрисконсульт (до                         19 березня 2023 року); у юридичній службі Чорноморської філії, посади провідний юрисконсульт юридичного відділу (до 27 грудня 2022 року), тобто посада відсутня на день звільнення, провідний інженер відділу з організації договірної роботи (до 16 грудня 2024 року), провідний інженер відділу майнових відносин (а.с. 234-246 т. 1). 
 
Як вбачається з трекінгу Укрпошти поштове відправлення вручено особисто 01 листопада 2022 року (т. 1 а.с. 96).
Отже, передбачений положеннями статті 49-2 КЗпП України двомісячний строк для попередження про звільнення починається з 02 листопада 2022 року та закінчується 02 січня 2023 року.
 
29 грудня 2022 року наказом ДП «АМПУ» № 490-к «Про звільнення» ОСОБА_1 звільнено з 29 грудня 2022 року за п.1 частини 1 статті 40 КЗпП України (у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників). Підстава: попередження про наступне вивільнення від 28 жовтня 2022 року, наказ ДП «АМПУ» від 28 жовтня 2022 року № 378-к «Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ», протокол № 1/2022 загальних зборів членів Первинної профспілкової організації працівників ДП «АМПУ» від 28 жовтня 2022 року (т. 1 а.с. 43).
 
Отже, отримавши 01 листопада 2022 року вказані документи поштовим відправленням, позивач в порушення статті 49-2 КЗпП України не був ознайомлений не пізніше ніж за два місяці до звільнення (29 грудня 2022 року) про звільнення та з переліком вакантних посад ДП «АМПУ», під особистий підпис працівника, як це передбачено п. 2 наказу ДП «АМПУ»  № 378-к від                        28 жовтня 2022 року «Про скорочення штату та чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ».
Апеляційний суд звертає увагу, що не зважаючи на те, що п. 1 наказом ДП «АМПУ» № 378-к від 28 жовтня 2022 року «Про скорочення штату та чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ» прийнято скоротити з 30 грудня 2022 року посаду позивача в юридичному департаменті апарату управління, позивача звільнили з посади на день раніше - 29 грудня 2022 року.
Крім цього з матеріалів справи вбачається, що відповідач направляв на поштову адресу позивача перелік вакантних посад станом на 01 листопада                    2022 року, 07 листопада 2022 року, 14 листопада 2022 року, 21 листопада                    2022 року, 05 грудня 2022 року, 12 грудня 2022 року, 20 грудня 2022 року,                     26 грудня 2022 року (а.с.97-126, 249-250 т. 1, а.с. 1-7 т. 2). 
Однак, до суду першої інстанції разом з доказами направлення відповідачем не були надані власне самі переліки вакантних посад.
Як вбачається до апеляційної скарги відповідача були додані нові докази, а саме: перелік вакантних посад станом на 01 листопада 2022 року,                                07 листопада 2022 року, 14 листопада 2022 року, 21 листопада 2022 року,                       05 грудня 2022 року, 12 грудня 2022 року, 20 грудня 2022 року, 26 грудня                          2022 року (а.с. 13-90 т. 5).
 В судовому засіданні апеляційної інстанції було розглянуто клопотання апелянта про долучення нових доказів до матеріалів справи, вказані докази залишенні без розгляду на підставі статті 126 ЦПК України. 
Підсумовуючи вищевикладене, колегія апеляційного суду вважає, встановити які саме посади були запропоновані позивачу з урахування його освіти, кваліфікації, стажу роботи та здатності працівника виконувати запропоновану роботу, відповідачем не надано.
Апеляційний суд також звертає увагу, що не зважаючи на те, що п. 3 наказу ДП «АМПУ» № 378-к від 28 жовтня 2022 року «Про скорочення штату та чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ» визначено, що у разі письмової відмови працівників від переведення на інші запропоновані вакантні посади провести необхідні заходи щодо їх звільнення на п. 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, відповідачем не надані  будь-які докази,   які б підтверджували згоду або відмову працівника (позивача) від запропонованих посад станом на день звільнення.
Підсумовуючи вищевказане, колегія апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що відповідач не може вважатися  таким, що належно виконав вимоги статті 40, статті 49-2 КЗпП України щодо належного та своєчасного повідомлення працівника про звільнення, а також щодо працевлаштування працівника.
 
Згідно із частиною 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже, наявні правові підстави для поновлення позивача  ОСОБА_1 на посаді заступника директора департаменту з майнової та договірної роботи юридичного департаменту апарату управління ДП «АМПУ».
Разом з тим, судом першої інстанції помилково поновлено позивача на посаді з 30 грудня 2022 року, а не з 29 грудня 2022 року, з дати з якої його було звільнено відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 29 грудня 2022 року № 490-к, тому в цій частині оскаржуване рішення підлягає зміні в частині дати поновлення на посаді.
 
Відповідно до частини 7 статті 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Відповідно до частини 4 статті 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.
 
Обов`язковість рішень суду віднесена Конституцією України до основних засад судочинства (частина п`ята статті 124 Конституції України). Отже, з огляду на принцип загальнообов`язковості судових рішень за змістом статей 14, 367 ЦПК України судові рішення, які відповідно до закону підлягають негайному виконанню, є обов`язковими для виконання, зокрема, посадовими особами, від яких залежить реалізація прав особи, підтверджених судовим рішенням.
Отже, аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов`язок полягає у тому, що у роботодавця обов`язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає відразу після  оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде дане рішення суду оскаржуватися.
 
Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. 
Середній заробіток за частиною другою статті 235 КЗпП України за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин, оскільки особа поновлюється на  роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь цей час перебувала в трудових відносинах.
 
Щодо розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції,  з огляду на таке.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (надалі по тексту - Порядок № 100).
Згідно з пунктом 5 розділу IV Порядку № 100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є  середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що  передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
З огляду на це положення, колегія апеляційного суду встановила, що подія, з якою пов`язана відповідна виплата, - це 29 грудня 2022 року, тому останніми двома календарними місяцями роботи, що  передують місяцю, в якому відбувається подія, є - листопад (22 робочих дня) та жовтень (21 робочий день) 2022 року.
Як вбачається з матеріалів справи, у листопаді та жовтні 2022 року дія трудового договору з ОСОБА_1 була призупинена на підставі наказу                    ДП «АМПУ» № 219-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » від 30 серпня 2022 року.
Як зазначено в пункті 2 розділу ІІ Порядку № 100, час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним  не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в  якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Як вбачається з матеріалів справи, у попередні два місяці роботи - вересень та серпень 2022 року дія трудового договору з ОСОБА_1 була призупинена на підставі наказу ДП «АМПУ» № 219-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » від                           30 серпня 2022 року.Відповідно цей час виключається з розрахункового періоду.
У серпні 2022 року позивач перебував у простої на підставі наказу                      ДП «АМПУ» № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з веденням воєнного стану в Україні» від 28 лютого 2022 року. Відповідно цей час виключається з розрахункового періоду.
Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього-п`ятого пункту 4 цього Порядку, а саме з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
З наведеного можна зробити висновок про те, що якщо працівник протягом останніх чотирьох календарних місяців, що передують місяцю, у якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, не відпрацював жодного робочого дня, у нього відсутній розрахунковий період, тому середня заробітна плата в такому випадку обчислюється виходячи з посадового окладу.
Таким чином, оскільки дія трудового договору з ОСОБА_1 була призупинена (більше чотирьох місяців), у нього відсутній розрахунковий період, тому, визначаючи розмір середньої заробітної плати, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з встановленого йому посадового окладу в сумі  64 829 грн.
 
Якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.
При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.
Отже, (посадовий оклад 64 829 грн *2)/43 робочих дні (листопад                          (22 робочих дня) та жовтень (21 робочий день) 2022 року) = 3 015 грн 30 коп.
Період з моменту звільнення позивача з роботи по день постановлення судового рішення, тобто з 29 грудня 2022 по 25 жовтня 2023  року становить                      215 робочих днів.
Згідно з розрахунком суду апеляційної інстанції середній заробіток позивача за  період з 29 грудня 2022 по 25 жовтня 2023  року становить                                 648 289 грн 50 коп.( 3 015 грн 30 коп.*215 робочих днів).
 
Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що суд під час вирішення питання про визначення суми, що підлягає стягненню на користь позивача, вказує суму без відрахування з неї податків і зборів. Стягнення і сплата прибуткового податку покладаються на роботодавця, який самостійно розраховує суму податкових відрахувань. 
 
Разом з тим, судом першої інстанції помилково стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2022 року по                     25 жовтня 2023 року у розмірі 645 274 грн 20 коп. (без урахування податків та інших обов`язкових платежів), тому в цій частині оскаржуване рішення підлягає зміні в частині дати звільнення з посади та розміру середнього заробітку, що розрахований апеляційним судом за період з 29 грудня 2022 року по 25 жовтня 2023 року у розмірі 648 289 грн 50 коп
 
Щодо доводів апеляційної скарги представника позивача про те, що середньоденну заробітну плату необхідно обчислювати виходячи з виплат, які передували простою, тобто до  01 березня 2022 року, не заслуговують на увагу, оскільки заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що  передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. У справі, що переглядається в апеляційному порядку ця дата 29 грудня 2022 року.
З огляду на це не може бути взята до розрахунку і середньоденна  заробітна плата у розмірі 10 150 грн 96 коп., що обчислена у зв`язку із призупиненням 30 серпня 2023 року дії трудового договору з ОСОБА_1 та зазначена у рішенні Подільського районного суду міста Києва від 29 червня 2023 року у справі №758/11111/22.
 
Доводи апеляційної скарги позивача про те, що відповідач повинен погоджувати звільнення  з профспілковою організацією, суд апеляційної інстанції відхиляє з огляду на таке.
Відповідно до частини 2 статті 252 КЗпП України та частини 2 статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» якими передбачено, що зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є. 
Відповідно до протоколу установчих зборів від 20 червня 2013 року № 1 ОСОБА_1 обрано профспілковим представником Первинної профспілкової організації працівників ДП «АМПУ», який являється керівним органом профспілки у період між профспілковими зборами (а.с. 23-24 т.1).
Відповідно до протоколу загальних зборів членів Первинної профспілкової організації працівників ДП «АМПУ» № 1/2022 звільнено ОСОБА_1 з посади голови профспілкового комітету та виключити ОСОБА_1 з членів профспілкового комітету та членів профспілки                        (а.с. 218-225 т.1). Таке рішення загальних зборів є чинним.
Ухвалою Приморського районного суду міста Одеси від 03 листопада 2022 року у справі 522/14776/22 зупинена дія рішення зборів членів Первинної профспілкової організації працівників ДП «АМПУ» від 28 жовтня 2022 року, оформленого вищезазначеним протоколом, складеного за результатами проведення 28 жовтня 2022 року зборів членів Первинної профспілкової організації працівників ДП «АМПУ».
Постановою Одеського апеляційного суду від 02 лютого 2023 року у справі 522/14776/22ц ухвала Приморського районного суду міста Одеси від                         03 листопада 2022 року у цій  справі, була скасована.
Відповідно до статті 43 КзпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1, 2-5, 7 частини першої статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Таким чином, оскільки позивач на день звільнення не був членом первинної профспілкової організації, а відтак відсутні підстави для застосування статті 43 КЗпП України, а саме щодо надання попереднього згоди такого органу на звільнення працівника, членом якої він є.
Щодо доводів апеляційної скарги про порушення порядку визначення судді для розгляду справи та правил відводу, то колегія апеляційного суду враховує таке.
Згідно із частинами 2, 3 статті 40 ЦПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У такому випадку вирішення питання про відвід судді здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
У відповідності до положень частин 7, 8 статті 40 ЦПК України питання про відвід судді має бути розглянуто не пізніше двох днів із дня надходження заяви про відвід судді, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід судді.
Суд вирішує питання про відвід судді без повідомлення учасників справи. 
Оскільки за результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу, яка не підлягає апеляційному оскарженню, апеляційний суд не розглядає вказані доводи в апеляційній скарзі.
 
Відповідно до частин 1-3 статті 14 ЦПК України у судах функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система.
Позовні та інші заяви, скарги та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов`язковій реєстрації в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в день надходження документів.
Визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою у порядку, визначеному цим Кодексом (автоматизований розподіл справ).
Несанкціоноване втручання в роботу Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи та в автоматизований розподіл справ між суддями тягне за собою відповідальність, установлену законом (частина 11 статті 14 ЦПК України).
Частиною 13 статті 14 ЦПК України визначено, що положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положення, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів), розробляються Державною судовою адміністрацією України та затверджуються Вищою радою правосуддя після консультацій з Радою суддів України.
Відповідно до частини 1 статті 33 ЦПК України визначення судді для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених у частині другій статті 14 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.
У матеріалах справи наявний протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями Подільського районного  суду міста Києва  від 28 лютого 2023 року (а.с. 53 т. 1) яким визначено колегію суддів для розгляду позовної заяви (номер справи 758/2190/23 провадження № 2/758/3727/23), який відповідає нормам ЦПК України.
Аналіз норм цивільного процесуального законодавства та матеріалів указаної справи свідчить про те, що у колегії суддів відсутні повноваження на перевірку правильності здійснення автоматизованого розподілу Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою щодо поданої заяви про ухвалення додаткового рішення.
 
Щодо доводів апеляційної скарги представника ОСОБА_1 - адвоката Глухенького С.О. про те, що відповідач не ознайомив ОСОБА_1 з персональним попередженням про наступне вивільнення та з переліком вакантних посад наявних в ДП «АМПУ», оскільки жодних поштових відправлень 01 листопада 2022 року позивач не отримував, оскільки в цей день ОСОБА_3 перебував в місті Одеса, а не в місті Києві, підтвердження про отримання позивачем поштового відправлення відповідачем до суду не надано, колегія апеляційного суду враховує таке.
Пунктом 99 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 №270 передбачено, що рекомендовані поштові відправлення, у тому числі рекомендовані листи з позначкою «Судова повістка», рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, повідомлення про надходження електронних поштових переказів, які не були вручені під час доставки, повторні повідомлення про надходження реєстрованих поштових відправлень (крім зазначених в абз. 4 п. 93 цих Правил), поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час вручення в об`єкті поштового зв`язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - повнолітньому члену сім`ї за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу, а також документа, що посвідчує родинні зв`язки з адресатом (свідоцтво про народження, свідоцтво про шлюб тощо), чи рішення органу опіки і піклування про призначення їх опікунами чи піклувальниками.
Так, відповідно до п. 106 Правил надання послуг поштового зв`язку під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом з повідомленням про вручення працівник поштового зв`язку на підставі пред`явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище. На бланку повідомлення про вручення поштового відправлення з позначкою «вручити особисто», внутрішнього рекомендованого листа з позначкою «судова повістка» одержувач розписується та зазначає прізвище.
Напис про одержання поштового відправлення, в якому зазначене його прізвище, зроблений працівником поштового зв`язку, зазвичай є переконливим доказом отримання відправлення саме адресатом. Таке переконання ґрунтується на презумпції добросовісного виконання працівниками пошти своїх обов`язків. Однак таку презумпцію може бути поставлено під сумнів і спростовано. Вказаний висновок узгоджується із правовою позицією, висловленою Верховним Судом по справі №222/1402/16-а (ЄДРСРУ №80606979).
Отже, особистий підпис одержувача рекомендованого поштового відправлення є обов`язковим тільки у разі вручення поштового відправлення з позначками «вручити особисто» та «судова повістка» та не вимагається при оформленні вручення іншого рекомендованого поштового відправлення (аналогічний правовий висновок міститься в постановах Верховного Суду, зокрема, у справах №639/4278/16-а, №813/1517/16).
 
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 382 ЦПК України у резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування судового рішення, та розподіл  судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Оскільки оскаржуване судове рішення змінено лише в частині дати звільнення позивача, відповідачем подана заява про зменшення розміру судових витрат, то клопотання позивача про стягнення судових витрат підлягає частковому задоволенню у розмірі 5 000 грн.
Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Глухенького Сергія Олександровича задовольнити частково.
 
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» задовольнити частково.
 
Рішення Подільського районного суду міста Києва від 25 жовтня 2023 року в частині дати поновлення позивача на посаді та в частині суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -  змінити.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора департаменту з майнової та договірної роботи юридичного департаменту апарату управління Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» з 29 грудня 2022 року.
Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 грудня 2022 року по 25 жовтня 2023 року у розмірі 648 289 грн 50 коп. (без урахування податків та інших обов`язкових платежів).
 
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
 
Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в суді апеляційної інстанції у розмірі 5 000 грн.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
 
Дата складення повного судового рішення 27 травня 2024 року.

 
 
Головуючий                                                                             Г.І. Мостова
 
Судді                                                                                               Р.В. Березовенко
 
                                                                                                   О.Ф. Лапчевська