ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

25 червня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/34338/23	
(суддя Горбалінський В.В., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Чепурнова Д.В., Шальєвої В.А.,     
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою виконавчого комітету Павлоградської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 березня 2024 року у справі №160/34338/23 за позовом виконавчого комітету Павлоградської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
                                                                  ВСТАНОВИВ: 

Виконавчий комітет Павлоградської міської ради 28 грудня 2023 року звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 13.12.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-09-13-012945-а за предметом: «Поточний ремонт по заміні вікон на металопластикові енергозберігаючі (усунення наслідків ракетних обстрілів) у будівлі виконавчого комітету Павлоградської міської ради, за адресою: м. Павлоград, вул. Соборна, 95 (ДК 021: 2015 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)».
Позов обґрунтовано тим, що висновок від 13.12.2023 року є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки позивачем не допущено порушення норм Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) і пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15 квітня 2020 року № 708 (надалі - Порядок № 708).
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 березня 2024 року позов задоволено частково.
Суд, визнав протиправним та скасував висновок Східного офісу Держаудитслужби від 13.12.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-09-13-012945-а, в частині висновку про наявність в тендерній документації розбіжностей щодо врахування вимог частини шостої статті 33 Закону № 922. У задоволенні іншої частини позову – відмовив.
Відмовляючи частково у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач визначив код предмета закупівлі саме за показником другої цифри Єдиного закупівельного словника, а не за показником четвертої цифри відповідно, що є порушенням вимог пункту 3 розділу І Порядку №708 та вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» в частині визначення предмету закупівлі, зокрема, визначення коду предмета закупівлі. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що проведення перевірки органом державного фінансового контролю здійснюється з метою корегування роботи підконтрольного суб`єкта та приведення його діяльності відповідно до вимог законодавства. Наслідком такої перевірки є складання висновку, що містить інформацію про виявлені порушення. Одночасно, з метою коригування діяльності об`єкта перевірки, у такому висновку може бути зазначено і вимогу усунути виявлені порушення та способи їхнього усунення, що є обов`язковим до виконання. Разом з тим, у разі несуттєвості виявлених порушень, вимога органу державного фінансового контролю щодо необхідності у майбутньому вжити певних заходів, спрямованих на уникнення таких порушень, є лише превентивним заходом. Аналогічний правовий підхід, викладено у постанові Верховного суду від 30.03.2023 року у справі №420/11945/21 та  постанові Верховного суду від 01.02.2024 року у справі №160/18391/22. Застосований до позивача захід впливу має лише спонукальний характер, направлений на забезпечення ним у майбутньому виконання вимог законодавства у сфері закупівель товарів та послуг, а тому не створює для позивача правових наслідків за цією закупівлею, що була предметом перевірки.           
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову, позивач зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його в апеляційному порядку. Просить скасувати рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що Порядок № 708  визначає, що при здійсненні закупівлі послуг з поточного ремонту враховується тип об`єкта, при цьому зазначений Порядок не зобов`язує замовника визначати послуги з поточного ремонту за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Позивач зазначає, що поточний ремонт по заміні вікон на металопластикові енергозберігаючі (усунення наслідків ракетних обстрілів) у будівлі виконавчого комітету Павлоградської міської ради за адресою: м. Павлоград, вул. Соборна, 95 по суті є закупівля однієї позиції- послуги з поточного ремонту певного об`єкта, у рамках виконання якої можуть виконуватися різні види будівельних та інших робіт, які не є окремими номенклатурними позиціями предмета закупівлі, а тому замовником при визначення коду закупівлі було узагальнено всі види робіт на об`єкті та об`єднано в одну категорію.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції з`ясовано та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що за результатом аналізу тендерної документації відповідачем 13.12.2023 року складено висновок, згідно з яким встановлено порушення вимог тендерної документації (т.1 а.с.10-11). 
В ході моніторингу встановлено, що Замовником предмет закупівлі: «Поточний ремонт по заміні вікон на металопластикові енергозберігаючі (усунення наслідків ракетних обстрілів) у будівлі виконавчого комітету Павлоградської міської ради, за адресою: м. Павлоград, вул. Соборна, 95 (ДК 021: 2015 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)» визначено за кодом ДК 021:2015: 45000000-7: «Будівельні роботи та поточний ремонт», тобто із зазначенням другої цифри Єдиного закупівельного словника, що є порушенням вимоги пункту 3 Розділу І Порядку № 708. Розділом шостим статті 33 Закону № 922 передбачено, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Проведеним аналізом тендерної документації Замовника установлено, що умови Додатку 3 «Форма «Тендерна пропозиція» до тендерної документації Замовника та пункту 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації мають розбіжності щодо врахування вимог частини шостої статті 33 Закону № 922, а саме зазначене у пункті 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовника застереження, передбачене частиною шостою статті 33 Закону № 922, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжено до 60 днів, у Додатку 3 «Цінова пропозиція» до тендерної документації Замовника відсутнє.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 3 Розділу І Порядку № 708. 
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостям встановлено розбіжності щодо врахування вимог частини шостої статті 33 Закону № 922. 
За результатами аналізу питання: обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до вимог Закону № 922 та Особливостей, документів передбачених пунктом 4№ Постанова № 710 - порушень не встановлено.
За наслідками висновку відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.          Законність та обґрунтованість вищезазначеного висновку є предметом спору переданого на вирішення суду.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухваленні оскарженого рішення виходить з наступного.
Так, частиною 1 статті 308 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Враховуючи те, що позивачем оскаржується судове рішення частково, суд апеляційної інстанції, враховуючи положення статті 308 КАС України, перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні № 2939-XII (далі – Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
За змістом частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.
Згідно з Положенням про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23 (далі - Положення № 23 у редакції на час виникнення спірних правовідносин), Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Дніпропетровської, Донецької, Запорізької, Кіровоградської областей (пункти 1, 3).
Відповідно до підпунктів 2, 3 та 7 пункту 4 Положення № 23 Офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі, а також вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.
Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Як обумовлено частиною шостою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII (далі – Закон № 922-VIII), за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У частині десятій цієї статті також закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону № 922-VIII).
Частинами першою та третьою статті 13 Закону № 922-VIII (у редакції на час початку процедури закупівлі) обумовлено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.
За змістом статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
Згідно з частиною першою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (пункт 2 частини другої статті 22).
Як вбачається з оскаржуваного висновку, відповідачем встановлено, що замовником предмет закупівлі: «Поточний ремонт по заміні вікон на металопластикові енергозберігаючі (усунення наслідків ракетних обстрілів) у будівлі виконавчого комітету Павлоградської міської ради, за адресою: м. Павлоград, вул. Соборна, 95 (ДК 021: 2015 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)» визначено за кодом ДК 021:2015: 45000000-7: «Будівельні роботи та поточний ремонт», тобто із зазначенням другої цифри Єдиного закупівельного словника, що є порушенням вимоги пункту 3 Розділу І Порядку № 708 (т.1 а.с.10-11).
Згідно зі змістом пункту 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.
При цьому, пункт 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначає, що предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11 червня 2020 року № 1082 (далі - Порядок № 1082), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
Згідно з пунктом 12 Порядку № 1082 під час розміщення в електронній системі закупівель інформації про предмет закупівлі в окремих полях зазначається інформація щодо:
назви предмета закупівлі (у разі визначення предмета закупівлі - послуга з виконання науково-технічних робіт, у цьому електронному полі зазначається конкретна назва науково-технічної роботи);
коду предмета закупівлі відповідно до класифікаторів або назва згідно з ДСТУ, державних або галузевих будівельних норм, які передбачені для визначення предмета закупівлі відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Уповноваженим органом, та їх назви.
Крім полів, визначених пунктом 12 цього Порядку, у випадках, зазначених у цьому пункті, додатково в окремих полях заповнюється інформація щодо, зокрема, коду та назви відповідно до Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з поточного ремонту або послуга з виконання науково-технічних робіт (пункт 13 Порядку № 1082).
Порядок № 708 установлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону № 922-VIII із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.
Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Отже, у разі здійснення закупівлі товарів і послуг під час розміщення інформації в оголошенні про проведення процедури закупівлі замовник зазначає назву предмета закупівлі та код предмета закупівлі за четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника.
Таким чином, щоб правильно визначити предмет закупівлі і так само правильно оприлюднити всю необхідну інформацію, необхідно керуватися Законом № 922-VIII, Порядком № 708 та Порядком № 1082.
Верховний Суд 16 серпня 2023 року прийняв постанову у справі № 640/26943/20, де сформулював висновок щодо питання застосування пункту 3 розділу І Порядку № 708. Ця постанова Верховного Суду прийнята за подібних правовідносин. Зокрема, предметом судового контролю у цій справі також був висновок територіального органу Держаудитслужби за результатами здійснення моніторингу закупівлі, у якому орган державного фінансового контролю установив неправильне визначення коду предмета закупівлі за другою цифрою національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», що є порушенням пункту 3 розділу І Порядку 708.
Аналогічна правова позиція підтримана Верховним Судом у справі №160/3429/22 за результатом касаційного перегляду якої 31.01.2024 року прийнято постанову.
Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи те, що для правильного визначення предмета закупівлі та правильного оприлюднення всієї необхідної інформації, необхідно керуватися Законом № 922-VIII, Порядком № 708 та Порядком № 1082, тобто у разі здійснення закупівлі товарів і послуг під час розміщення інформації в оголошенні про проведення процедури закупівлі замовник зобов`язаний зазначити назву предмета закупівлі та код предмета закупівлі за четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правильності висновку Східного офісу Держаудитслужби від 13.12.2023 року в цій частині.
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу виконавчого комітету Павлоградської міської ради – залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 березня 2024 року у справі №160/34338/23 -  без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
                    Повне судове рішення складено 25 червня 2024 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва