ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

21 травня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/25401/23	

          Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
          головуючого - судді  Лукманової О.М. (доповідач),
          суддів:  Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,     
розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.12.2023 року (суддя Златін С.В., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 18.12.2023 року) у адміністративній справі №160/25401/23 за позовом Комунального підприємства «Рідне місто» Новомосковської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, третя особа – Товариство з обмеженою відповідальністю «Промбуд-Д» про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу закупівлі, суд –

в с т а н о в и в:
          У жовтні 2023 року КП «Рідне місто» Новомосковської міської ради (далі по тексту – позивач) звернулося до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (далі – по тексту відповідач), третя особа – ТОВ «Промбуд-Д», в якому про визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-002833-а від 18.09.2023 року.
          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.12.2023 року позовні вимоги задоволено.
          З рішенням суду першої інстанції не погодилося Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області та подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтувало тим, що судом поверхнево та упереджено досліджено обставини у справі. Апелянт зазначав, що судом не надано оцінки  порушення вимог пунктів 28, 43, абзаців 2, 5 підпункту 2, абзацу 3 підпункту 3 п.44. Апелянт вважав, що замовником не було відхилено тендерні пропозиції та укладено договір про надання послуг з поточного ремонту від 17.06.2023 року №27/06/02.  Апелянт вважав, що порушення є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця торгів, а тому зобов`язав замовника усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг з поточного ремонту від 7.06.2023 року №27/06/02 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до цивільного та господарського законодавства.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ек підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.09.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-06-002833-а, у якому вказав на наступні порушення:  у тендерній документації замовника не зазначено інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів;  замовником у тендерній документації для об`єднання учасників не зазначено умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним у п.47 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»; замовником під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Промбуд-Д» неправомірно встановлено вимогу про усунення невідповідностей до 20.06.2023 року, в якій зобов`язано учасника ТОВ «Промбуд-Д» завантажити кошторис, що є порушенням п.43 Особливостей та на порушення абзацу 2 підпункту 2 п.44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Промбуд-Д» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації; у тендерній пропозиції ТОВ «Промбуд-Д» відсутні договірна ціна, локальний кошторис, відомість ресурсів до локального кошторису та розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису по поточний ремонт грантової дороги з використанням шлаку по вул. Басейна, м Новомосковськ;  у тендерній пропозиції ТОВ «Промбуд-Д» відсутні копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів: автогрейзера ДЗ-98А, екскаватора ЕО-4111, які орендовані у ТОВ «Відродження»;      ТОВ «Промбуд-Д» в термін, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю не надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстави, зазначених у підпунктів 3,  5, 6, 12 та в абзаці 14 п.47 Особливостей. Управління Західного офісу Держаудитслужби зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення порушень п.43, абзаців 2, 5 підпункт 2, абзацу 3 підпункту 3 п.44 Особливостей шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг з поточного ремонту від 27.06.2023 року №27/06/02 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та здійснити заходи спрямовані на недопущення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) порушень вимог п.28 Особливостей та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку. Суд врахував, що договір про надання послуг з поточного ремонту від 27.06.2023 року №27/06/02 станом на момент розгляду справи повністю виконаний сторонами, що підтверджується копією довідки про вартість виконаних робіт за вересень 2023 року та актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2023 року, які містяться у матеріалах справи. Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції керувався ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»; статтями 1, 4, 8, 41, 43 Закону України «Про публічні закупівлі»; Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року № 86, ч.1 ст.203, ч.1 ст.215, ч.1 ст.216, ч.1 ст.626, 651 ЦК України, частинами 1, 4 ст.188 ГК України та прийшов до висновку про необхідність співмірності між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними Держаудитслужбою. Суд зазначив, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним; усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «Промбуд-Д» та мати негативні наслідки; є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Матеріалами справи встановлено, що КП «Рідне місто» Новомосковської міської ради  було проведено відкриті торги з особливостями «Поточний ремонт ґрунтової дороги з використанням шлаку по вул. Басейна м. Новомосковська, Дніпропетровської області (ДК 02162015645230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг: вирівнювання поверхонь) ідентифікатор закупівлі UА-2023-06-002833-а. Відповідно до протоколу (рішення) про визначення переможця та намір про укладання договору №20/06-2 від 20.06.2023 року ТОВ «Промбуд-Д» визнано переможцем та 27.06.2023 року укладено договір №27/06/02 про надання послуг з поточного ремонту.
Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитлужби в Івано-Франківській області від 06.09.2023 року №58-з та на виконання доручення Держаудитслужби від 03.08.2023 року №003100-18/871 було проведено моніторинг закупівлі UА-2023-06-002833-а («Поточний ремонт ґрунтової дороги з використанням шлаку по вул. Басейна м. Новомосковська, Дніпропетровської області (ДК 02162015645230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг: вирівнювання поверхонь»), за результатами якого 18.09.2023 року складено та оприлюднено висновок, згідно якого встановлено порушення: у тендерній документації замовника не зазначено інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів;  замовником у тендерній документації для об`єднання учасників не зазначено умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним у п.47 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»; замовником під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Промбуд-Д» неправомірно встановлено вимогу про усунення невідповідностей до 20.06.2023 року, в якій зобов`язано учасника ТОВ «Промбуд-Д» завантажити кошторис, що є порушенням п.43 Особливостей та на порушення абзацу 2 підпункту 2 п.44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Промбуд-Д» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації; у тендерній пропозиції ТОВ «Промбуд-Д» відсутні договірна ціна, локальний кошторис, відомість ресурсів до локального кошторису та розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису по поточний ремонт грантової дороги з використанням шлаку по вул. Басейна, м Новомосковськ;  у тендерній пропозиції ТОВ «Промбуд-Д» відсутні копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів: автогрейзера ДЗ-98А, екскаватора ЕО-4111, які орендовані у ТОВ «Відродження»;      ТОВ «Промбуд-Д» в термін, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю не надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстави, зазначених у підпунктів 3,  5, 6, 12 та в абзаці 14 п.47 Особливостей. Управління Західного офісу Держаудитслужби зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення порушень п.43, абзаців 2, 5 підпункт 2, абзацу 3 підпункту 3 п.44 Особливостей шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг з поточного ремонту від 27.06.2023 року №27/06/02 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та здійснити заходи спрямовані на недопущення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) порушень вимог п.28 Особливостей та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку. 
Відповідно до ст.2, частин 1, 4 ст.5, ч.1 ст.8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі"» проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, яка реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до пунктів 2, 43, абзацу 2 підпунктів 2, 5, абзацу 3 підпункту 3  п.44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених  Законом України  «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог  ст.22  Закону з урахуванням цих особливостей. Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до  абзацу 4  підпункту 2 п.44 цих особливостей. У тендерній документації зазначаються: один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до  ст.16  Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені  п.47  цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення.  Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним  п.47  цих особливостей. Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до  п.43  цих особливостей; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до  абзацу 1  ч.3 ст.22 Закону; Переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у  підпунктах 3,  5,  6  і  12  та в  абзаці 14  п.47 цих особливостей.
Як вбачається з тендерної документації по процедурі відкриті торги (з особливостями) на закупівлю послуг «Поточний ремонт ґрунтової дороги з використанням шлаку по вул. Басейна, м. Новомосковськ, Дніпропетровської області (ДК 02162015645230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, тендерна документація складена з урахуванням статей 16, 7, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та пунктів 28, 43. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених  Законом України  «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178.
В матеріалах справи є розрахунок загальновиробничих  витрат до локального кошторису №02-01-01 на Поточний ремонт ґрунтової дороги  з використанням шлаку  по вул. Привокзальна (від вул. З. Білої до будинку 138 м. Новомосковська та локальний кошторис; підсумкова відомість  до локального кошторису; договірна ціна на 2023 рік; довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що забезпечить виконання робіт, передбачених у документації.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Промбуд-Д» станом на 04.09.2023 року виконала поточний ремонт ґрунтової дороги з використанням шлаку по вул. Басейна м. Новомосковська, що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2023 рік; актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2023 року, тобто на момент проведення моніторингу закупівлі послуга «Поточний ремонт ґрунтової дороги  з використанням шлаку по вул. Басейна м. Новомосковськ» була надана. Даній обставині Західний офіс Держаудитслужби не надав оцінки.
Аналізуючи обставини справи та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції зазначає, що при виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Щодо способу усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг з поточного ремонту від 27.06.2023 року №27/06/02 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та здійснення заходів спрямованих на недопущення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) порушень вимог п.28 Особливостей та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. 
Суд апеляційної інстанції вважає, що виконання зобов`язання замовника вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, призведе до необґрунтованих витрат бюджетних коштів; таке зобов`язання не є співмірним та пропорційним виявленому порушенню.
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, як таке, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322 КАС України, суд – 

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області – залишити без задоволення. 
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.12.2023 року у адміністративній справі №160/25401/23 – залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до статей 328, 329 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.М. Лукманова 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова