ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/14123/23                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Леонтович А.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  22 травня 2024 року                                                                       м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                                             Ганечко О.М.,
суддів                                                                                              Кузьменка В.В.,
                                                                                                    Василенка Я.М.,
за участі секретаря судового засідання                                        Фищук Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "ТехНова" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправним та скасування постанови,

У С Т А Н О В И В :

До Київського окружного адміністративного суду звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма «ТехНова» з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому просило суд визнати протиправною та скасувати постанову №  919 від 09.08.2022 «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 29 грудня 2021 року №  2977».
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що оскаржувана постанова порушує основні принципи діяльності Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг як Регулятора ринку електричної енергії, встановлені  статтею 4 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», у тому числі, законності, справедливості, прогнозованості, неупередженості та об`єктивності під час прийняття рішень, недопущення дискримінації, відповідальності за прийняті рішення. Позивач звернув увагу на те, що постановою №  919 від 09.08.2022 було змінено тарифи у бік зменшення без урахування їх економічної обґрунтованості та за відсутності правових підстав для коригування тарифів.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 р. адміністративний позов задоволено повністю.
Визнано протиправною та скасовано постанову №  919 від 09.08.2022 «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 29 грудня 2021 року №  2977».
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2024 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 08.05.2024.
26.03.2024, під №   12104 до суду від сторони позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.
08.05.2024 судом оголошено по справі перерву до 22.05.2024.
У судовому засіданні 22.05.2024 представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.
Представник позивача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
22.05.2024 судом оголошено вступну і резолютивну частини постанови.
Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів звертає увагу на таке.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Національною комісіє, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг було проведено планову виїзну перевірку дотримання ТОВ Фірмою «ТехНова» Умов та Правил (ліцензійних умов) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, за результатами якої складено акт № 209 від 17.11.2017.
За результатами розгляду акту планової перевірки № 209 від 17.11.2017, відповідачем встановлено порушення позивачем пункту 3.1 глави 3 Умов та правил (ліцензійних умов) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затверджених  постановою НКРЕ №  540  від 26.04.2006 (далі  Ліцензійні умови з виробництва теплової енергії), щодо провадження ліцензованої діяльності відповідно до законодавства у сфері теплопостачання, у тому числі згідно з цими Ліцензійними умовами, іншими нормативно-правовими актами та нормативно-технічними документами, а саме: 
постановою НКРЕ №  1560  від 12.12.2013 «Про встановлення тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії ТОВ Фірма  «ТехНова»  (Чернігівська ТЕЦ)  (зі змінами) щодо виконання в повному обсязі інвестиційної програми з урахуванням фактичного наповнення джерел фінансування; 
пунктом 4.1 розділу ІV Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, затвердженого  постановою НКРЕКП № 2585 від 15.10.2015, а саме виконання в повному обсязі інвестиційних програм, схвалених постановами НКРЕКП № 137  від 31.01.2015 «Про встановлення тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії ТОВ Фірма  «ТехНова»  (Чернігівська ТЕЦ)  (зі змінами) та № 3034  від 22.12.2015 «Про встановлення тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії ТОВ Фірма  «ТехНова»  (Чернігівська ТЕЦ)  (зі змінами), відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні з урахуванням фактичного наповнення джерел фінансування.
У зв`язку з цим Національною комісіє, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг прийнято постанову № 1645 від 04.12.2018, якою доручено Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики, у межах здійснення заходу державного регулювання, підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на виробництво теплової енергії для ТОВ Фірми  «ТехНова»  шляхом його зміни в бік зменшення на суму 96 913,90 тис. грн (без ПДВ), у т. ч.:
на суму невикористаних коштів схваленої Інвестиційної програми на 2014 рік у розмірі 15 276,34 тис. грн (без ПДВ);
на суму невикористаних коштів схваленої Інвестиційної програми на 2015 рік у розмірі 13 781,87 тис. грн (без ПДВ);
на суму невикористаних коштів схваленої Інвестиційної програми на 2016 рік у розмірі 16 786,79 тис. грн (без ПДВ);
на суму профінансованих, але не освоєних коштів Інвестиційної програми на 2014 рік у розмірі 650,74 тис. грн (без ПДВ);
на суму економії коштів, що склалась по статті витрат  Паливо  при здійсненні діяльності з виробництва теплової енергії протягом періоду, який підлягав перевірці, у розмірі 27 039 тис. грн (без ПДВ);
на суму економії коштів, що склалась у результаті недотримання структури витрат згідно зі статтями, затвердженими у тарифі на виробництво теплової енергії, протягом періоду, який підлягав перевірці, у розмірі 22 684,91 тис. грн. (без ПДВ);
на суму економії коштів, що склалась у результаті виконання заходів Інвестиційної програми на 2015 рік, у розмірі 296,26 тис. грн. (без ПДВ);
на суму економії коштів, що склалась у результаті виконання заходів Інвестиційної програми на 2016 рік, у розмірі 397,99 тис. грн. (без ПДВ).
Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг № 1645 від 04.12.2018 була предметом оскарження у справі №  640/21345/18.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.04.2019 у справі №  640/21345/18, що залишене без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.07.2019, позов задоволено.
Постановою Верховного Суду від 20.04.2022 рішення судів першої та апеляційної інстанції скасовано, прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено повністю з тих підстав, що оскаржувані постанови адресовані Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики, є організаційно-розпорядчими актами внутрішньо-спрямованого змісту, не є індивідуальними актами, а тому жодних прав, свобод, інтересів позивача не порушують, не передбачають для нього жодних обов`язків і обмежень.
Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на засіданні, яке проводилось у формі відкритого слухання 09.08.2022 прийнято постанову №  919  «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 29 грудня 2021 року №  2977».
Постановою №  919 від 09.08.2022 внесено  такі зміни до постанови №  2977  від 29.12.2021 «Про встановлення тарифів на виробництво теплової енергії ТОВ фірмі «ТехНова»: в абзацах другому - п`ятому пункту 1 цифри 1162,38,  1364,17,  1365,03,  1649,94  замінено відповідно цифрами  579,09,  760,40,  776,91,  1055,65.
Тобто, оскаржуваною постановою позивачу було змінено  тарифи на виробництво теплової енергії в сторону зменшення.
Позивач не погоджується з постановою №  919 від 09.08.2022, вважаючи її протиправною, звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що:
-           оскаржуваною постановою було зменшено тариф на теплову енергію на суму невикористаних коштів схвалених Інвестиційних програм за 2014, 2015 та 2016 роки, суму профінансованих, але не освоєних коштів Інвестиційної програми на 2014 рік, суму економії коштів, що склалась у результаті виконання заходів Інвестиційних програм на 2015 та 2016 рік;
-           відповідач має право прийняти рішення про вилучення зі структури тарифів на виробництво теплової енергії невикористаних коштів у разі необґрунтованого невиконання позивачем заходів, що передбачені інвестиційною програмою, отже, приймаючи оскаржувану постанову, відповідач мав встановити факт необґрунтованого невиконання позивачем Інвестиційних програм за 2014, 2015 та 2016 роки;
-           як встановлено актом № 209 від 17.11.2017, основними причинами не наповнення в повному обсязі статей витрат та джерел фінансування Інвестиційних програм є зменшення обсягу виробництва теплової енергії, недоплата споживачів теплової енергії та недоплата ДП  «Енергоринок»  за отриману електричну енергію, відволікання грошових коштів на закупку імпортного вугілля марки АШ для проходження опалювального сезону, оскільки вугілля вітчизняних марок знаходиться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження (стор. 10, 14, 17, 18, 23, 26, 35, 36). Також перевіркою встановлено збиток від діяльності з виробництва теплової енергії за підсумками 2014 року в сумі 7 578,0 тис. грн. (стор. 36), за підсумками 2015 року в сумі 21 673, 6 тис. грн. (стор. 38);
-           підставою для зміни позивачу тарифу в бік зменшення є виявлення за результатами перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії додатково отриманого або недоотриманого доходу за рахунок зменшення витрат на паливо, зміни обсягів відпуску електричної та (або) виробництва теплової енергії, зміни структури запланованих витрат чи інших факторів;
-           на дату складання акту №  209 від 17.11.2017 та прийняття постанови №  1645 від 04.12.2018 законодавством не було встановлено порядку визначання додатково отриманого або недоотриманого доходу;
-           в обґрунтуванні щодо прийняття постанови № 919 від 09.08.2022 не міститься інформації щодо нормативно-правового акту, на підставі якого було розраховано додатково отриманий дохід, відсутні посилання на врахування відповідачем об`єктивних чинників недофінансування позивачем схвалених Інвестиційних програм та статей витрат, відсутні висновки щодо наявності чи відсутності обґрунтованих перевитрат, а також відсутній розрахунок суми додатково отриманого позивачем доходу;
-           в обґрунтуванні до постанови № 919 від 09.08.2022 міститься пропозиція  прийняти постанову щодо зміни тарифів на виробництво теплової енергії           ТОВ фірмі «ТехНова»  шляхом його зміни в бік зменшення на суму 96 913,90 тис. грн (без ПДВ). Разом з тим із Структури тарифів на виробництво теплової енергії (Додаток до постанови № 919 від 09.08.2022) вбачається, що фактично тариф було зменшено на 110 269,00 тисяч гривень. Обґрунтування щодо прийняття постанови № 919 від 09.08.2022 не містить інформації щодо обставин, які призвели до зменшення тарифу позивача на теплову енергію на суму понад 96 913,90 тис. грн. (без ПДВ) та відповідних розрахунків, що свідчить про порушення відповідачем принципу прозорості процесу державного регулювання.
-           акт №  209, за результатами розгляду якого була прийнята постанова №  1645 від 04.12.2018, на виконання якої прийнята оскаржувана постанова, був складений 17.11.2017, а постанова № 919 була прийнята відповідачем лише 09.08.2022, тобто більше ніж через чотири роки;
-           до набрання чинності  Законом №  394-IX від 19.12.2019  повноваження відповідача щодо зміни тарифу на виробництво теплової енергії у бік зменшення обмежувались положеннями статті 20 Закону України  «Про теплопостачання», які передбачають повноваження регулятора зменшити тарифи виключно у разі нецільового використання коштів;
-           метою здійснення діяльності Регулятора є досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки. Водночас зменшені тарифи не зможуть покрити витрати позивача на виробництво теплової енергії, є збитковими і можуть спричинити неможливість виконання позивачем свої обов`язків із забезпечення теплопостачання.
-           відповідач у судовому засіданні стверджував, що перегляд (в тому числі внесення змін шляхом зменшення) затвердженого тарифу є можливим лише у разі наявності затвердженої структури тарифу, однак підтвердити належними та допустимими доказами наявність самих постанов про затвердження тарифів на виробництво теплової енергії для ТОВ Фірми «ТехНова»  на 2014-2016 роки та їх надсилання позивачеві, не зміг;
-           несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим, водночас оскаржувана постанова є необґрунтованою, невмотивованою, не відповідає критеріям, наведеним у статті 2 КАС України, а тому є протиправною та підлягає скасуванню.
Натомість, відповідач вважає вказані висновки суду першої інстанції необґрунтованими та помилковими, позаяк:
-          рішення суду прийняте за неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; за невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; за неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права;
-            29.12.2021 було прийнято тарифи на виробництво теплової енергії для             ТОВ Фірми «ТехНова», встановлені постановою від 29.12.2021 № 2977, які відповідали вимогам статті 20 Закону України «Про теплопостачання» у частині, згідно з якою тарифи на теплову енергію повинні забезпечувати відшкодування всіх економічно обґрунтованих витрат;
-           з метою виконання положень законодавства та постанови № 1645 від 04.12.2018, правомірність якої була встановлена Верховним Судом, в межах компетенції, та у спосіб визначений законодавством України 09.08.2022 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг переглянула тариф на виробництво теплової енергії для ТОВ Фірми «ТехНова» та змінила його в бік зменшення на суму 96 913,90 тис. грн (без ПДВ);
-           встановлення тарифів на теплову енергію суб`єктам природних монополій у сфері теплопостачання є формою державного регулювання діяльності у сфері теплопостачання та належить до повноваження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг;
- частиною сімнадцятою статті 20 Закону України «Про теплопостачання» не передбачено, виключні випадки, які надають можливість Регулятору зменшити тариф на теплову енергію, а передбачено випадки, в яких органи державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій зобов`язані прийняти рішення про зменшення встановленого ними тарифу, а у всіх інших випадках органи державного регулювання повинні діяти відповідно до чинного законодавства;
-           відповідач наголошує, що підстави для зміни тарифів за ініціативою Регулятора передбачені пунктом 4.14 Методики формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
від 01.08.2017 № 991; 
-           наявність у Регулятора повноважень на зміну тарифів підтверджується постановою Верховного Суду від 30.11.2023 у справі № 440/3462/22;
-           надання правової оцінки постанові № 1645 від 04.12.2018 не є предметом розгляду даної справи, а судом першої інстанції не вимагалося надання даних щодо оприлюднення обґрунтування щодо прийняття постанови № 1645 від 04.12.2018;
-           ТОВ  Фірма «ТехНова» жодного разу не зверталось до Регулятора з питання неможливості заповнення форми звітності № 6-НКРЕ, в тому числі з причини відсутності структури тарифів. Також представники ТОВ Фірми «ТехНова» на відкритих засіданнях жодного разу не зазначали про незнання чи відсутність структури тарифів.
Заперечення позивача проти доводів апеляційної скарги:
- підставою прийняття Верховним Судом судового рішення у справі №  640/21345/18 про відмову в задоволенні позовних вимог ТОВ Фірми «ТехНова» була виключно «відсутність порушеного права», як самостійна та достатня підстава для відмови в позові;
- відповідно до частини сімнадцятої статті 20 Закону України «Про теплопостачання», органи державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій зобов`язані прийняти рішення про зменшення встановленого ними тарифу на суму нецільового використання коштів у разі: використання суб`єктом господарювання у сфері теплопостачання коштів на цілі та/або у розмірах, які не передбачені програмою технічного розвитку та/або інвестиційною програмою; використання суб`єктом господарювання у сфері теплопостачання коштів на цілі та/або у розмірах, які не передбачені структурою тарифу. Зазначені випадки відсутні у спірних правовідносинах;
- тарифи на теплову енергію повинні забезпечувати відшкодування всіх економічно обґрунтованих витрат на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії, водночас Регулятором прийнято оскаржувану постанову поза межами повноважень, а також необґрунтовано, оскільки зменшені тарифи не покривають витрати позивача на виробництво теплової енергії, є збитковими і можуть спричинити неможливість виконання позивачем свої обов`язків із забезпечення теплопостачання;
- Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг не надала відповідних постанов, якими затверджувалась структура тарифів для позивача у 2014-2016 роках, що свідчить про відсутність відповідної структури. Своєю чергою звітність не є підтвердженням наявності структури тарифів, як стверджує Відповідач в апеляційній скарзі, адже відображає фактичні показники за результатами певних періодів діяльності, натомість структура тарифів передбачає майбутні видатки, а не фактичні.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, предметом спору є питання правомірності прийняття відповідачем оскаржуваної постанови №  919 від 09.08.2022 «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 29 грудня 2021 року №  2977», якою позивачу зменшено тарифи на виробництво теплової енергії.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України  «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»  від 22.09.2016 № 1540-VIII (далі -  Закон №  1540-VIII) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України. Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Згідно з приписами частини першої статті 3 Закону №  1540-VIII, регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом;                         2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом;                4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.
Частинами першою, другою  статті 14 Закону №  1540-VIII,  встановлено, що засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. У разі розгляду Регулятором питання, що містить таємну інформацію, порядок доступу до якої регулюється законом, Регулятор приймає рішення про розгляд такого питання в режимі закритого слухання.
Відповідно до положень пунктів 1, 12 частини першої статті 17 Закону №  1540-VIII, для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції; встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом, та змінює їх за результатами перевірки або моніторингу.
Згідно з частинами першою та п`ятою  статті 19 Закону №  1540-VIII, регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.
У даному випадку, не є спірним, що постанова № 919 від 09.08.2022 була прийнята за результатами планової виїзної перевірки ТОВ Фірма «ТехНова», результати якої оформлені актом №  209 від 17.11.2017 та з урахуванням постанови №  1645 від 04.12.2018, якою Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики доручено у межах здійснення заходу державного регулювання, підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) ТОВ Фірмі «ТехНова» тарифу на виробництво теплової енергії шляхом його зміни в бік зменшення на суму 96 913,90 тис. грн (без ПДВ).
Натомість, предметом спору є наявність у Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг станом на момент складання акту №  209 від 17.11.2017 та прийняття постанови №  1645 від 04.12.2018 повноважень щодо зміни тарифу на відпуск електричної енергії за наслідками перевірки та правових підстав для перегляду тарифу в бік зменшення, а також правомірність та обґрунтованість постанови № 919 від 09.08.2022.
Щодо повноважень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг змінювати тарифи на виробництво теплової енергії, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано зауважив, що на дату складання акту № 209 від 17.11.2017 та постанови №  1645 від 04.12.2018, Закон №  1540 не містив положень, які б наділяли Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг повноваженнями щодо зміни тарифів за результатами перевірки або моніторингу. 
У свою чергу, відповідні зміни в частині надання Регулятору повноважень щодо зміни державних регульованих цін і тарифів на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, були внесені до  Закону №  1540  згідно із  Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг» №  394-IX від 19.12.2019 (далі - Закон №  394-IX).
Так, підпунктом 16 пункту 10 Закону №  394-IX положення частини четвертої статті 19 Закону №  1540  було доповнено пунктом 7 такого змісту: «За результатами перевірки або моніторингу приймати рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та внесення змін до відповідних інвестиційних програм».
До набрання чинності  Законом №  394-IX повноваження відповідача щодо зміни тарифу на виробництво теплової енергії визначалися Законом України  «Про теплопостачання» №  2633-IV від 02.06.2005 (далі - Закон №  2633-IV).
Відповідно до статті 20 Закону №  2633-IV, органи державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій зобов`язані прийняти рішення про зменшення встановленого ними тарифу на суму нецільового використання коштів у разі:
використання суб`єктом господарювання у сфері теплопостачання коштів на цілі та/або у розмірах, які не передбачені програмою технічного розвитку та/або інвестиційною програмою;
використання суб`єктом господарювання у сфері теплопостачання коштів на цілі та/або у розмірах, які не передбачені структурою тарифу.
Посилань на положення статті 20 Закону №  2633-IV, як на підставу для зміну тарифу на виробництво теплової енергії для ТОВ  Фірми «ТехНова» в бік зменшення на суму                    96913,90 тис. грн (без ПДВ) у постанові № 919 від 09.08.2022 та в обґрунтуванні до зазначеної постанови відсутні. 
Водночас, колегія суддів приймає до уваги посилання відповідача в апеляційній скарзі на  те, що стаття 20 Закону №  2633-IV передбачає випадки, в яких прийняття рішення про зменшення встановленого тарифу є обов`язком Регулятора, проте не забороняє перегляд тарифів у інших випадках, передбачених актами законодавства. 
Згідно зі статтею 3 Закону №  2633-IV, відносини між суб`єктами діяльності у сфері теплопостачання регулюються цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Частиною другою статті 15 Закону №  2633-IV, встановлено, що державне регулювання діяльності у сфері теплопостачання провадиться у формі, зокрема, регулювання тарифів на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії з урахуванням змін цін на енергоносії та інших витрат.
Відповідно до приписів пункту 3 частини першої статті 17 Закону №1540-VIII, для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема, порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг, а також для інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 991 від 01.08.2017 було затверджено Методику формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках (далі - Методика № 991), яка визначає механізм формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію для суб`єктів господарювання, які провадять господарську діяльність з виробництва електричної та (або) з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях (далі - ТЕЦ), теплових електростанціях (далі - ТЕС) та когенераційних установках, включаючи теплоелектроцентралі, теплоелектростанції та когенераційні установки з використанням альтернативних джерел енергії, та є ліцензіатами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - ліцензіати).
Процедура встановлення та зміни тарифів визначена у розділі 4 Методики № 991, а безпосередньо підстави для зміни тарифів за ініціативою НКРЕКП - у пункті 4.14 Методики № 991.
Варто зауважити, що постанова № 919 від 09.08.2022 містить загальні посилання на Закон №  1540-VIII, Закон №  2633-IV, Методику № 991 без зазначення конкретних норм, якими керувався відповідач під час внесення змін до постанови від 29 грудня 2021 року №  2977 «Про встановлення тарифів на виробництво теплової енергії ТОВ Фірмі «ТехНова».
Відповідно до частини четвертої статті 14, пункту 5 частини першої  статті 24 Закону №  1540-VIII  (в редакції, що була чинною на момент прийняття оскаржуваної постанови), разом з переліком питань, що вносяться на розгляд Регулятора, підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора проекти рішень Регулятора та обґрунтування до них, одержані зауваження та пропозиції, а також вмотивована позиція Регулятора щодо одержаних зауважень.
Регулятор забезпечує відкритість своєї діяльності, зокрема, шляхом оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті у формі відкритих даних проектів рішень регулятора разом з обґрунтуванням.
У обґрунтуванні до постанови №  919 від 09.08.2022 міститься посилання на пункт 4.14 Методики №  991 (в редакції, що була чинною на момент прийняття оскаржуваної постанови) як на підставу для зміни тарифів за ініціативою НКРЕКП.
Пунктом 4.14 Методики №  991, встановлено, що підставами для зміни тарифів за ініціативою НКРЕКП є:
1) зміна витрат, які впливають на фінансовий стан ліцензіата, якщо це призводить до зміни величини планованої річної товарної продукції більше ніж на 3 %;
2) зміна обсягів виробництва електричної енергії відповідно до Прогнозного балансу електроенергії Об`єднаної енергетичної системи України на відповідний рік;
3) нецільове використання коштів ліцензіатом або відхилення від напрямків та/або обсягів витрат, встановлених структурою тарифів, та/або відхилення від обсягів окремих її складових, встановлених додатками до структури тарифів (у разі наявності), більше ніж на 3 %;
4) результати перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії;
5) невиконання ліцензіатом схваленої НКРЕКП в установленому порядку інвестиційної програми з урахуванням результатів перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії;
6) надання ліцензіатом до НКРЕКП недостовірної інформації при обґрунтуванні та розрахунку тарифів та форм звітності;
7) наявність перехресного субсидіювання між видами господарської діяльності ліцензіата;
8) виявлення за результатами перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії додатково отриманого або недоотриманого доходу за рахунок зменшення витрат на паливо, зміни обсягів відпуску електричної та (або) виробництва теплової енергії, зміни структури запланованих витрат чи інших факторів;
9) звернення Ради Оптового ринку електричної енергії України та ліцензіата (крім виробників, що працюють за ціновими заявками) щодо вилучення з тарифу на відпуск електричної енергії відсотків за користування кредитними коштами, наданими Державним підприємством «Енергоринок».
Згідно змісту обґрунтування до постанови №  919 від 09.08.2022, підставою для зміни тарифів для позивача став саме підпункт 8 пункту 4.14 Методики №  991.
Колегія суддів наголошує на тому, що підставою для зміни тарифів за ініціативою Регулятора згідно з підпунктом 8 пункту 4.14 Методики №  991, є виявлення за результатами перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії додатково отриманого або недоотриманого доходу.
Водночас, у даному випадку, на дату складання акту планової виїзної перевірки № 209 від 17.11.2017 та прийняття постанови № 1645 від 04.12.2018 законодавством не було встановлено порядку визначання додатково отриманого або недоотриманого доходу.
При цьому, важливим є те, що в постанові №  1645 від 04.12.2018, на виконання якої було прийнято оскаржувану постанову №  919 від 09.08.2022, відсутній висновок про наявність у ТОВ Фірми «ТехНова» додатково отриманого або недоотриманого доходу, натомість зазначено суми невикористаних та неосвоєних коштів схвалених Інвестиційних програм, суми економії коштів, що склалися по статтям витрат та у результаті виконання заходів Інвестиційних програм.
Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №  935 від 09.06.2021 було викладено в новій редакції Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №  428 від 14.06.2018. Зазначений порядок доповнено новим Додатком 25  - Методикою визначення сум додатково отриманого або недоотриманого доходу (суми економії/перевитрати коштів) суб`єктами господарювання з виробництва електричної та (або) теплової енергії від здійснення ліцензованої діяльності (на дату прийняття оскаржуваної постанови № 919 від 09.08.2022 -  Додаток 23), (далі - Методика).
Відповідно до пункту 13 Методики, загальна сума додатково отриманого або недоотриманого доходу від ліцензованої діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії у звітному періоді (році) визначається як сума складових за таким алгоритмом: 
1) результуюча сума додатково отриманого/недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії; 
2) сума коштів, отриманих ліцензіатом як пеня та штрафні санкції за несвоєчасну оплату відпущеної ліцензіатом електричної енергії та (або) виробленої теплової енергії; 
3) інший дохід чи прибуток, що отриманий виробником від діяльності на сегментах ринку електричної енергії (за виключенням продажу відпущеної електричної енергії); 
4) сума коштів недофінансування інвестиційної програми за звітний період (рік), за виключенням суми економії, якщо така була зафіксована при перевірці; 
5) сума недофінансування витрат на проведення ремонтних робіт за рахунок статей витрат виробничої собівартості (послуги сторонніх організацій з ремонту у статті  виробничі послуги, придбання матеріалів і комплектуючих виробів та запасних частин, які використовуються для ремонту, у статті  сировина та допоміжні матеріали), амортизації (витрати на ремонт за рахунок статті  амортизаційні відрахування), планованого прибутку та інших джерел фінансування; 
6) сума недофінансування статей витрат структури тарифів (цін) у звітному періоді (році), окрім суми коштів недофінансування інвестиційної програми та витрат на проведення ремонтних робіт за звітний період (рік).
Пунктом 14 Методики, визначено, що об`єктивними чинниками недофінансування ліцензованої діяльності, унаслідок чого ліцензіатом було недофінансовано інвестиційну програму за звітний період (рік) та (або) заходи ремонтних робіт та (або)  недофінансовано статті витрат, що були враховані при встановленні структури тарифів (цін) на відпуск електричної та (або) виробництво теплової енергії, вважаються, зокрема: 
1) зменшення обсягів відпуску електричної енергії та (або) виробництва теплової енергії у порівнянні з урахованими значеннями в тарифах (цінах) на відпуск електричної та (або) виробництво теплової енергії з причин, що не залежать від управлінських рішень ліцензіата; 
2) наявність заборгованості за відпущену електричну енергію та (або) вироблену теплову енергію у звітному періоді (році); 
3) сума обґрунтованих перевитрат статей витрат структури тарифів (цін) на відпуск електричної та (або) виробництво теплової енергії у звітному періоді (році).
У свою чергу, пунктом 15 Методики визначено перелік обґрунтованих перевитрат.
Слід зазначити, що  в обґрунтуванні щодо прийняття постанови №  919 від 09.08.2022 не міститься інформації про нормативно-правовий акт (методику), на підставі якого було розраховано додатково отриманий дохід позивача, відсутні посилання на врахування відповідачем об`єктивних чинників недофінансування позивачем схвалених Інвестиційних програм та статей витрат, відсутні висновки щодо наявності чи відсутності обґрунтованих перевитрат, а також відсутній розрахунок суми додатково отриманого ТОВ Фірмою «ТехНова» доходу.
Колегія суддів наголошує на тому, що в обґрунтуванні щодо прийняття постанови №  919 від 09.08.2022, міститься лише посилання на постанову №  1645 від 04.12.2018, обґрунтування щодо прийняття якої до суду не надано.
Тож, за таких обставин,  колегія суддів вважає, що відповідачем, всупереч частині другій статті 77 КАС України, не доведено факт наявності у ТОВ Фірми «ТехНова» додатково отриманого або недоотриманого доходу та, відповідно, наявності правової підстави для зміни тарифів за ініціативою Регулятора, передбаченої підпунктом 8 пункту 4.14 Методики №  991.
До того ж, важливим для правильного вирішення даного спору є й те, що виявлення суми економії коштів, а також невикористаних та неосвоєних коштів схвалених Інвестиційних програм - не є безумовними підставами для зміни тарифів в бік зменшення. 
Обов`язкові підстави для прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг рішення про зменшення встановленого тарифу визначені саме у статті 20 Закону №  2633-IV, наявності яких у даній справі судом не встановлено.
Так, згідно з пунктом 2.4 Методики №  991, для врахування у тарифах коштів на виконання заходів інвестиційної програми ліцензіат подає до НКРЕКП інвестиційну програму відповідно до  Порядку формування інвестиційних програм, а також розрахунки економічного ефекту від впровадження заходів інвестиційної програми (за можливості їх здійснення).
Економічний ефект від впроваджених заходів схваленої інвестиційної програми за попередні періоди враховується в розрахунках тарифів на відпуск електричної енергії та (або) виробництво теплової енергії на планований період. У разі необґрунтованого невиконання заходів, що передбачені інвестиційною програмою, НКРЕКП може прийняти рішення про вилучення зі структури тарифів на відпуск електричної та виробництво теплової енергії невикористаних коштів з додатковим вирахуванням відсотків за користування цими коштами на рівні облікової ставки Національного банку України за минулі періоди.
У контексті зазначеного відповідач має право прийняти рішення про вилучення зі структури тарифів на виробництво теплової енергії невикористаних коштів у разі необґрунтованого невиконання позивачем заходів, що передбачені інвестиційною програмою.
Тож, приймаючи оскаржувану постанову №  919 від 09.08.2022, відповідач мав встановити факт необґрунтованого невиконання позивачем Інвестиційних програм за 2014, 2015 та 2016 роки, зазначивши відповідні факти в обґрунтуванні щодо прийняття постанови №  919 від 09.08.2022. 
Колегія суддів дійшла висновку про те, що у межах розгляду даного спору, стороною відповідача так і не було надано належного обґрунтування та встановлення обставин, яке б ґрунтувалося на підставі належних та допустимих доказів, на підтвердження необґрунтованого невиконання позивачем Інвестиційних програм за 2014, 2015 та 2016 роки.
У той же час, під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено акт планової виїзної перевірки № 209 від 17.11.2017, в якому зазначено, що основними причинами не наповнення в повному обсязі статей витрат та джерел фінансування Інвестиційних програм є зменшення обсягу виробництва теплової енергії, недоплата споживачів теплової енергії та недоплата ДП  «Енергоринок»  за отриману електричну енергію, відволікання грошових коштів на закупку імпортного вугілля марки АШ для проходження опалювального сезону, оскільки вугілля вітчизняних марок знаходиться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження (стор. 10, 14, 17, 18, 23, 26, 35, 36 акту № 209 від 17.11.2017). Також перевіркою встановлено збиток від діяльності з виробництва теплової енергії за підсумками 2014 року в сумі 7 578,0 тис. грн. (стор. 36 акту № 209 від 17.11.2017), за підсумками 2015 року - в сумі 21 673, 6 тис. грн. (стор. 38 акту № 209 від 17.11.2017).
Наведені обставини є додатковим підтвердженням необґрунтованості рішення Регулятора про зміну тарифів на виробництво теплової енергії для ТОВ Фірми «ТехНова» в бік зменшення. 
Колегія суддів вважає цілком обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що положення підпункту 8 пункту 4.14 належить застосовувати у взаємозв`язку з пунктом 4.7 Методики №  991, який передбачає, що за результатами перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії НКРЕКП може прийняти рішення щодо направлення додатково отриманого доходу за рахунок зменшення витрат на паливо та інших витрат (зменшеного на податок на прибуток) за попередній період у співвідношенні: 50 % як джерело для виконання додаткової інвестиційної програми, що має бути розроблена та схвалена відповідно до Порядку формування інвестиційних програм, та 50 % залишається в розпорядженні ліцензіата.
У разі відхилення від структури використання палива (у разі використання декількох видів палива при виробництві електричної та теплової енергії), що була врахована при встановленні тарифів на відпуск електричної та (або) виробництво теплової енергії, НКРЕКП може прийняти рішення щодо зміни витрат на паливо у період регулювання (поточний період, на який здійснено встановлення тарифів).
За результатами аналізу господарської діяльності у період регулювання (поточний період, на який здійснено встановлення тарифів) НКРЕКП може ініціювати зміну тарифів на відпуск електричної та (або) виробництво теплової енергії у зв`язку з додатково отриманим доходом за рахунок зменшення витрат на паливо, зміною обсягів відпуску електричної та (або) виробництва теплової енергії, зміною структури запланованих витрат установлених тарифів на відпуск електричної та (або) виробництво теплової енергії чи інших факторів.
В апеляційній скарзі відповідач посилається на правову позицію Верховного Суду щодо застосування пункту 4.7 Методики №  991 у подібних правовідносинах, що викладена у постанові від 30.11.2023 у справі № 440/3462/22. 
У вказаній справі Верховний Суд звернув увагу на те, що у пункті 4.7 Методики № 991 йдеться про те, що відповідач може прийняти рішення щодо направлення додатково отриманого доходу за рахунок зменшення витрат на паливо та інших витрат; може прийняти рішення щодо зміни витрат на паливо у період регулювання (поточний період, на який здійснено встановлення тарифів); у період регулювання (поточний період, на який здійснено встановлення тарифів) НКРЕКП може ініціювати зміну тарифів на відпуск електричної та (або) виробництво теплової енергії у зв`язку з додатково отриманим доходом. 
Верховним Судом зроблено висновок, що у контексті законодавства, слово «може» вказує на те, що дія або повноваження не є обов`язковими або автоматичними. Це надає деяку гнучкість або владу в прийнятті рішень (дискрецію). Коли закон говорить, що щось «може» бути зроблено, це означає, що це може бути вчинено за відповідних умов або за бажанням відповідної сторони, але це не є обов`язковим.
Тож, обрання одного з передбачених у пункті 4.7 Методики № 991, способу реагування на виявлення додатково отриманого доходу за результатами перевірки додержання ТОВ Фірми «ТехНова» ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії є дискрецією відповідача. Прийняття рішення саме про зміну тарифів на виробництво теплової енергії для позивача в бік зменшення не було обов`язковим, а тим більше автоматичним для відповідача. 
У сукупності з обов`язком Регулятора надавати обґрунтування проектів власних рішень, наведені обставини вказують на те, що відповідач був зобов`язаний навести в обґрунтуванні щодо прийняття постанови №  919 від 09.08.2022 мотиви обрання ним саме такого способу реагування на виявлення у ТОВ Фірми «ТехНова» додатково отриманого доходу як зміна тарифу на виробництво теплової енергії в бік зменшення.
Натомість, обґрунтування щодо прийняття постанови №  919 від 09.08.2022 не містить жодних висновків, які б вказували на причини, з яких Регулятор серед визначених у пункті 4.7 Методики № 991 способів реагування обрав саме зміну тарифів на виробництво теплової енергії у бік зменшення.
Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в обґрунтуванні до постанови № 919 від 09.08.2022 міститься пропозиція  прийняти постанову про внесення змін до постанови від 29.12.2021 №  2977  щодо зміни тарифів на виробництво теплової енергії ТОВ Фірмі «ТехНова»  шляхом його зміни в бік зменшення на суму 96 913,90 тис. грн (без ПДВ)  та  прийняти постанову, якою планується установити позивачу  тарифи на виробництво теплової енергії, що використовується:
для забезпечення послугами населення  579,09 грн за 1 Гкал (без ПДВ);
для забезпечення послугами релігійних організацій  760,40 грн за 1 Гкал (без ПДВ);
для забезпечення послугами установ, що фінансуються за рахунок державного і місцевих бюджетів,  776,91 грн за 1 Гкал (без ПДВ);
для забезпечення послугами інших споживачів  1055,65 грн за 1 Гкал (без ПДВ).
Саме такі тарифи на виробництво теплової енергії були відображення в пункті 1 постанови №  919 від 09.08.2022.
Разом з тим, із Структури тарифів на виробництво теплової енергії ТОВ Фірми «ТехНова»  (Додаток до постанови №  919 від 09.08.2022) вбачається, що фактично тариф було зменшено на 110 269,00 тисяч гривень (без ПДВ), про що зазначено в рядку  «Зміна товарної продукції (згідно з актом перевірки тощо)».
Згідно з приміткою до зазначеного рядка зміни відбулися на підставі рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, що визначені постановами № 1719 від 06.10.2021 та № 1645 від 04.12.2018.
Обґрунтування щодо прийняття постанови № 919 від 09.08.2022 не містить інформації щодо обставин, які призвели до зменшення тарифу позивача на теплову енергію на суму понад 96 913,90 тис. грн. (без ПДВ) та відповідних розрахунків. Будь-які посилання на постанову від 06.10.2021 № 1719 та пояснення її впливу на зміну тарифу для позивача в обґрунтуванні щодо прийняття постанови №  919 від 09.08.2022 також відсутні. 
Зазначене свідчить про порушення відповідачем принципу прозорості процесу державного регулювання, закріпленого в пункті 9 частини першої  статті 4 Закону №1540-VIII та вказує на необґрунтованість прийнятої постанови №  919 від 09.08.2022.
У апеляційній скарзі відповідача відсутні заперечення проти висновків суду першої інстанції про те, що постановою №  919 від 09.08.2022 позивачу було фактично зменшено тариф на виробництво теплової енергії на 110 269,00 тисяч гривень (без ПДВ), в той час як постановою №  1645 від 04.12.2018 Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики було доручено у межах здійснення заходу державного регулювання підготувати та винести на засідання Регулятора проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на виробництво теплової енергії для ТОВ Фірми  «ТехНова»  шляхом його зміни в бік зменшення на суму 96 913,90 тис. грн (без ПДВ).
Не менш важливим є те, що на момент прийняття постанови №  919 від 09.08.2022 вже була чинною Методика визначення сум додатково отриманого або недоотриманого доходу (суми економії/перевитрати коштів) суб`єктами господарювання з виробництва електричної та (або) теплової енергії від здійснення ліцензованої діяльності.
Згідно з пунктом 18 Методики позитивна сума, що визначена згідно з пунктом 17 цього додатка (за виключенням додаткових витрат, сплачених податків та дивідендів на державну частку акцій у результаті отримання додаткового доходу), за умови прийняття відповідного рішення НКРЕКП може бути використана ліцензіатом:
1) 50% як джерело фінансування інвестиційної програми на рік, що є наступним за звітним, а 50% залишається в розпорядженні ліцензіата у разі виконання всіх зазначених умов:
щонайменше 95 % виконання заходів (робіт) інвестиційної програми станом на 01 січня року, наступного за звітним;
100 % виконання заходів (робіт) запланованих ремонтних робіт у звітному періоді (році);
2) як джерело фінансування інвестиційної програми на рік, наступний за звітним, за умови 100 % виконання запланованих ремонтних робіт у звітному періоді (році);
3) як джерело для повернення коштів, залучених ліцензіатом для проведення реконструкції та/або модернізації теплоелектроцентралі(-ей);
4) як джерело для повернення коштів, залучених ліцензіатом за кредитними договорами (чи іншими запозиченнями), умови яких узгоджені з НКРЕКП.
В іншому випадку така сума підлягає включенню до структури тарифів (цін) ліцензіата як джерело коштів для фінансування ліцензованої діяльності на відповідний період регулювання або наступний планований період (рік).
У контексті зазначеного колегія суддів звертає увагу на те, що акт планової виїзної перевірки № 209, за результатами розгляду якого була прийнята постанова № 1645 від 04.12.2018, на виконання якої прийнята оскаржувана постанова, був складений 17.11.2017. Своєю чергою постанова № 919 була прийнята відповідачем лише 09.08.2022, тобто більше ніж через чотири роки.
До того ж, предметом перевірки, результати якої оформлені актом №  209 від 17.11.2017, був, зокрема, стан виконання позивачем Інвестиційних програм за 2014, 2015 та 2016 роки. Постановою від 29.12.2021 №  2977, до якої внесено зміни оскаржуваною постановою, було установлено ТОВ Фірмі «ТехНова» тарифи на виробництво теплової енергії з 01.01.2022.
Тобто, за наслідками перевірки, проведеної 17.11.2017, було змінено тариф на виробництво теплової енергії для позивача на 2022 рік без урахування фактичних обставин, що мали місце впродовж чотирьох років. В цій частині відповідач в обґрунтуванні щодо прийняття постанови №  919 від 09.08.2022 обмежився посиланням на результат судового розгляду справи №  640/21345/18, предметом оскарження в якій була постанова №  1645 від 04.12.2018.
За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржувана постанова є необґрунтованою, невмотивованою, не відповідає критеріям, наведеним у статті 2 КАС України, адже в обґрунтуванні щодо прийняття постанови №  919 від 09.08.2022 не наведено: обставин, з якими підпункт 8 пункту 4.14 Методики № 991 пов`язує можливість зміни тарифів за ініціативою Регулятора, а саме - відсутні відомості про виявлення у ТОВ Фірми «ТехНова» додатково отриманого або недоотриманого доходу, натомість зазначено суми невикористаних та неосвоєних коштів схвалених Інвестиційних програм, суми економії коштів, що склалися по статтям витрат та у результаті виконання заходів Інвестиційних програм без зазначення методики, іншого нормативно-правового акту, який би ототожнював ці суми з поняттям «додатково отриманий або недоотриманий дохід»; фактів, які б вказували на необґрунтоване невиконання позивачем заходів, що передбачені інвестиційними програмами; мотивів обрання серед способів реагування, передбачених у пункті 4.7 Методики № 991, саме такої дії як зміна тарифу на виробництво теплової енергії в бік зменшення; причин фактичного зменшення тарифу на 110 269,00 тисяч гривень (без ПДВ), замість 96 913,90 тис. грн. (без ПДВ), зазначених у постанові №  1645 від 04.12.2018.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.05.2024 у справі № 990/186/23 наголосила на тому, що судовий контроль за реалізацією суб`єктами владних повноважень їхніх дискреційних повноважень здійснюється за визначеними частиною другою  статті 2 КАС України  критеріями, зокрема, чи діяли вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України, обґрунтовано, добросовісно; розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед  законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). При цьому, якщо суд встановить, що діяльність органу державної влади не відповідає хоча б одному із визначених у частині другій  статті 2 КАС України  критеріїв, це може бути підставою для задоволення позову щодо оскарження відповідних дій (бездіяльності) чи рішення, якщо така діяльність порушує права, свободи та інтереси позивача.
Верховний Суд також неодноразово зазначав, що принцип прийняття рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України є орієнтиром при реалізації повноважень владного суб`єкта, який вимагає від останнього діяти на виконання  закону, за умов та обставин, визначених ним, з дотриманням встановленої законом процедури. Критерій прийняття рішення, вчинення (невчинення) дії обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення або вчинення дії, відображає принцип обґрунтованості рішення або дії.
Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує  закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.
Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим, на чому наголошено у постановах Верховного Суду від 16.07.2019 у справі №  826/14532/13, від 09.07.2022 у справі №  820/875/18, від 20.06.2023 у справі №  380/1221/20, від 20.09.2023 у справі № 815/6805/17).
У постанові від 02.07.2019  у справі №  140/2160/18 Верховний Суд зазначив, що загальними вимогами, які висуваються до акту індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення органом конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Європейський суд з прав людини також неодноразово наголошував, що орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (зокрема, рішення від 01.07.2003  у справі «Суомінеен проти Фінляндії» №  3780001/97, пункт 36).
Натомість, постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг № 919 від 09.08.2022 не відповідає критерію обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень.
Більше того, оскаржувана постанова не відповідає загальним засадам формування тарифів на теплову енергію, що закріплені у статті 20 Закону №  2633-IV.
Наведена норма встановлює, що тарифи на теплову енергію повинні забезпечувати відшкодування всіх економічно обґрунтованих витрат на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії.
Тарифи повинні враховувати собівартість теплової енергії і забезпечувати рентабельність суб`єкта господарювання. Рентабельність визначається органом, уповноваженим встановлювати тарифи. 
Встановлення тарифів на теплову енергію нижче розміру економічно обґрунтованих витрат на її виробництво, транспортування та постачання не допускається.
У апеляційній скарзі відповідач зазначає, що тарифи на виробництво теплової енергії, які відповідали вимогам статті 20 Закону №  2633-IV у частині, згідно з якою тарифи на теплову енергію повинні забезпечувати відшкодування всіх економічно обґрунтованих витрат, були встановлені ТОВ Фірмі «ТехНова» постановою від 29.12.2021 № 2977.
Відповідно, зменшення для позивача тарифу на виробництво теплової енергії на 110  269,00 тисяч гривень (без ПДВ) призводить до порушення вимог статті 20 Закону №  2633-IV, що ставить під загрозу можливість виконання позивачем свої обов`язків із забезпечення теплопостачання.
У той час, статтею 3 Закону №1540-VIII   визначено, що Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.  
У постанові Верховного Суду від 20.04.2022 у справі №640/21345/18 наголошено на тому, що в частині другій  статті 22 Закону №  1540-VIII  законодавцем визначений вичерпний перелік санкції, які можуть бути застосовані Регулятором до суб`єкта господарювання за порушення ним законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;                 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
Інші заходи впливу регулятора, які випливають з мети та завдань його діяльності, не є санкціями відповідальності.
Отже, зміна тарифів за ініціативою НКРЕКП, зокрема у разі виявлення за результатами перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії додатково отриманого або недоотриманого доходу за рахунок зменшення витрат на паливо, зміни обсягів відпуску електричної та (або) виробництва теплової енергії, зміни структури запланованих витрат чи інших факторів, не є мірою відповідальності за виявлене порушення, натомість є заходом державного регулювання діяльності у сфері теплопостачання. 
Отже, зміна тарифів, навіть за результатами перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності, не може здійснюватися без урахування загальних засад формування тарифів на теплову енергію, визначених у статті 20 Закону №  2633-IV та всупереч меті діяльності Регулятора, визначеній у статті 3 Закону №1540-VIII.
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю.
Під час розгляду апеляційної скарги, відповідач так і не довів з посиланням на належні та допустимі докази, помилковість висновків суду, покладених в основу оскаржуваного рішення.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.          
Керуючись ст. ст.  243,  250,  315,  316,  321,  322,  325,  328 - 331 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг -  залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 р. -  залишити без змін.
                    
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень  ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                                                                                                                              О.М. Ганечко

Судді                                                                                                                                                                                                  В.В. Кузьменко

                                                                                                                                                                                                                                  Я.М. Василенко

Повний текст постанови складено 27.05.2024.