ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

18 червня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 280/758/24	
                                                                                Суддя І інстанції - Артоуз О.О.

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чепурнова Д.В. (доповідач),
                               суддів:  Сафронової С.В., Коршуна А.О.,     
розглянувши у порядку письмового провадження у місті Дніпрі апеляційну скаргу   ОСОБА_1 
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 березня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, - 

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1  звернувся до суду з адміністративним позовом в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_2 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні із розрахунку 434,95 грн у день за період з 22.09.2018 по 21.03.2019 (шість місяців) терміном 181 календарний день у сумі 78725,95 грн із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб, відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 №44.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 15.04.2019 №39, позивача було виключено зі списків особового складу та усіх видів забезпечення. Проте, як в подальшому було встановлено позивачу протиправно не було виплачено належне йому грошове забезпечення. На виконання рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 11.07.2023 у справі № 280/5915/22 відповідачем було виплачено належне позивачу грошове забезпечення 24.12.2023 в розмірі 125 673,91 грн. Вказане, на думку позивача, свідчить також про те, що відповідач вчиняв умисні дії на невиплату позивачу належного грошового забезпечення (заробітної плати) при звільненні, а фактичний розрахунок здійснив лиш 24.12.2023. Випискою з банку про надходження належних позивачу коштів, підтверджено факт несвоєчасного остаточного розрахунку з позивачем за період з 16.04.2019 по 24.12.2023.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 18 березня 2024 року у задоволенні позовних вимог було відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове про  задоволення позовних вимог. Апеляційна скарга мотивована тим, з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 15.04.2019 року № 39 вбачається, що позивач здав справи та посаду. З 15 квітня 2019 року виключений зі списків особового складу та знятий з усіх видів забезпечення.  Тобто з 15 квітня 2019 року позивач перестав  перебувати у будь-яких трудових відносинах з відповідачем.  В свою чергу відповідач на момент виключення позивача зі списків особового складу  зобов`язаний був провести фактичні розрахунки з позивачем з належного його грошового забезпечення по 15 квітня 2019 року включно. Проте даного зобов`язання відповідач протиправно не здійснив та заперечував будь-яку заборгованість з грошового забезпечення.. Рішенням Запорізького окружного суду від 11 липня 2023 року у справі № 280/5915/22 визнано протиправними дії відповідача щодо невиплати належної позивачу індексації грошового забезпечення та зобов`язано провести її виплату. Виплату належного позивачу грошового забезпечення відповідачем було здійснено лише 24.12.2024 року. Вказує, що той факт, що позивача було переміщено у інший підрозділ Збройних Сил України  не знімає з відповідача відповідальності провести фактичний розрахунок з позивачем з належного  йому грошового  забезпечення, оскільки виплата грошового забезпечення військовослужбовцю здійснюється виключно тією і виключно у тій частині в якій він проходить військову службу до моменту виключення зі списків особового складу.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не  підлягаєз наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до витягу із наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 15.04.2019 №39 капітана ОСОБА_1 , начальника відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу ІНФОРМАЦІЯ_2 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Сухопутних військ Збройних Сил України, призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 №46 на посаду начальника стройової частини відділення персоналу штабу НОМЕР_2 окремої механізованої бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу), вважати, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби до м. Торецьк Донецької області. З 15.04.2019 виключено із списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 та знято з усіх видів забезпечення.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 11.07.2023 у справі № 280/5915/22, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 02.11.2023 позовні вимоги ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії задоволено: визнано протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо застосування липня 2016 року, січня 2017 року, як місяців за якими здійснюється обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення (базового місяця) при нарахуванні індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 20.07.2016 по 28.02.2018; зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_1 здійснити перерахунок та виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 20.07.2016 по 28.02.2018, із застосуванням січня 2008 року як місяця за яким здійснюється обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення (базового місяця) у сумі 67335 гривень 22 копійки, з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів; визнано протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо не врахування вимог абзаців 3, 4, 5, 6 пункту 5 "Порядку проведення індексації грошових доходів населення" затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 за №1078 при нарахуванні та виплаті індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.03.2018 по 15.04.2019; зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_1 здійснити перерахунок та виплатити індексацію грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.03.2018 по 15.04.2019, виходячи з фіксованої величини 4463,15 грн, що розраховується як різниця між сумою індексації і розміром підвищення доходу відповідно до вимог абзаців 4, 5, 6 пункту 5 "Порядку проведення індексації грошових доходів населення" затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 за №1078 у сумі 60252 гривні 51 копійка, з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів.
Згідно з платіжної інструкції ІНФОРМАЦІЯ_1 від 23.12.2023 (внутрішній номер 318666033) 24 грудня 2024 року   ОСОБА_1 перераховано грошові кошти у сумі 125   673,91 грн. Призначення платежу «КПКВ2101020; КЕКВ2800; індексація в/сл. На виконання рішення Запорізького окружного адм. суду від 11.07.23 № 280/5915/22; з 20.07.16 по 28.02.2018. Под та плат перер повн.; без ПДВ».
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відшкодування, передбачене   статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення із ним розрахунку з боку роботодавця саме при звільненні особи. З наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 15.04.2019 №39 вбачається, що  капітан позивач  з 15.04.2019 вибув до нового місця служби до м. Торецьк Донецької області. Враховуючи те, що позивача було переведено/призначено на посаду до іншої військового формування для подальшого проходження служби і, відповідно, не звільнено з військової служби, підстави для застосування положень ст.   116,   117 КЗпП України   відсутні
Колегія суддів  погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 1-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Абзацом першим частини першої статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» обумовлено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Відповідно до ч. 3   ст.6 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII   (далі - Закон №2232-XII) військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.
  Відповідно до частини другої статті 24 №2232-XII закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
  Порядок звільнення військовослужбовців встановлений розділом ХІІ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого   Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008   (далі - Положення).
Згідно з п.233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Відповідно до п. 242 Положення особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Вказаним Положенням визначені питання переміщення військовослужбовців. 
Так, пунктом 110 Положення визначено, що переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.
Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється:
- між з`єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні з`єднання, військові частини та оперативні командування;
- між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України;
- між військовими частинами видів, родів військ (сил) Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані Міністерству оборони України, - наказом керівника служби персоналу Міністерства оборони України.
Згідно з п.109 Положення вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця.
Аналіз зазначених правових норм свідчить про те, що  законодавством чітко відрізняються підстави виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини, яке здійснюється як при звільненні військовослужбовця у запас або у відставку, так і при переміщенні військовослужбовця по службі між військовими частинами одного та різних видів, родів військ.
Як вірно зазначив суд першої інстанції, що при переміщенні військовослужбовець продовжує служити та отримувати грошове забезпечення.
  У рішенні Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) зазначено, що при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року № 4-рп/2012 за статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
За правилами статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні.
Частиною першою цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Згідно з частиною другою статті 117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
  Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин»  текст статті 117 КЗпП України викладено в такій редакції:
«У разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті».
Закон України № 2352-ІХ та відповідно і нова редакція статті 117 КЗпП України набрали чинності з 19 липня 2022 року.
Аналіз положень ст.   116,   117 КЗпП України, свідчить про те, що вказані статті встановлюють вимоги щодо строку розрахунку при звільненні та відповідальність за затримку розрахунку при звільненні, а не переведенні або переміщенні.
Отже, відшкодування, передбачене   статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення із ним розрахунку з боку роботодавця саме при звільненні особи.
В той же час з витягу із наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 15.04.2019 №39 позивач  з 15.04.2019 вибув до нового місця служби до м. Торецьк Донецької області.
Виходячи з видаленого колегія суддів погоджується висновком суду першої інстанції, що оскільки позивача було переведено/призначено на посаду до іншої військового формування для подальшого проходження служби і, відповідно, не звільнено з військової служби, відсутні підстави для застосування положень ст.   116,   117 КЗпП України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки висновків зроблених судом першої інстанції, в рішенні суду першої інстанції правильно дана правова оцінка обставин по справі, правильно застосовані норми матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України, суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу   ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 березня 2024 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили. 
В повному обсязі постанова складена 18 червня 2024 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      А.О. Коршун