УХВАЛА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
10 червня 2024 року
м. Київ
Справа № 175/8710/23
Провадження № 51-2902ск24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого судді           ОСОБА_1 , 
суддів:                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2024 року щодо засудженої ОСОБА_4 ,
встановив:
За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2024 року, залишеним без зміни ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2024 року, ОСОБА_4 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст.185 Кримінального кодексу України (далі - КК), і призначено покарання:
-     за ч. 4 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років;
-     за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст.185 КК із застосуванням ст. 69 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У відповідності до ст. 75 КК ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік з покладенням на неї зобов`язань, передбачених ст. 76 КК.
Стягнуто із ОСОБА_4 судові витрати за проведення експертизи у розмірі 2151 грн на користь держави, а також на користь судового експерта ОСОБА_5 -  200 грн за проведення товарознавчої експертизи.
Вирішено питання з речовими доказами.
Дніпровський апеляційний суд 18 квітня 2024 року зазначений вирок місцевого суду залишив без змін.
За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватою за таких обставин. 
12 жовтня 2023 року о 12:15 ОСОБА_4 , перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазина «Аврора», що на вул. В. Стуса, 37 у м.  Краматорську, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, заволоділа майном, яке належить ТОВ «Вигідна покупка», на загальну суму 463, 33 грн, чим завдала підприємству шкоди на вказану суму.
Крім того, 13 жовтня 2023 року об 11:42 ОСОБА_4 , перебуваючи за вищезазначеною адресою і скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, заволоділа майном, яке належить ТОВ «Вигідна покупка», на загальну суму 467, 33 грн, чим завдала підприємству шкоди на вказану суму.
21 жовтня 2023 року об 11:28 ОСОБА_4 , перебуваючи за вищезазначеною адресою і скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, заволоділа майном, яке належить ТОВ «Вигідна покупка», на загальну суму 320, 67 грн.
Утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_4 , минаючи касу, вийшла з приміщення торгової зали та намагалася покинути приміщення магазину, але не змогла свій злочинний умисел довести до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана на виході працівниками магазину ТОВ «Вигідна покупка». ОСОБА_4 виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але воно не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Не оспорюючи кваліфікацію дій засудженої, прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок його м`якості.
 
Свої вимоги прокурор обґрунтовує так:
- висновок судів про відсутність реальної шкоди від вчинених ОСОБА_4 кримінальних правопорушень є неправильним, оскільки завдані магазину збитки відшкодовані після того, як вона була викрита поліцією, а не у добровільний спосіб;
 - не можна погодитися з твердженням суду про те, що ОСОБА_4 активно сприяла розкриттю злочину, пов`язаного із замахом на крадіжку, оскільки всі обставини його вчинення вже були відомі органам поліції;
 - не вмотивував суд належним чином посилання на те, що збіг тяжких особистих та сімейних обставин підштовхнув ОСОБА_4 на вчинення крадіжок;
 - не обґрунтував суд застосування ст. 69 КК при призначенні покарання, оскільки обставини, які пом`якшують покарання, повинні не тільки бути перераховані судом, а й істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину;
 - звільняючи ОСОБА_4 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК, суд неправомірно врахував ті ж самі обставини, що і для пом`якшення покарання за ст. 69 КК. Такий підхід суду суперечить позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 27 лютого 2024 року (справа № 760/4216/17);
 - апеляційний суд хоча і погодився з доводами апеляційної скарги прокурора, змінивши мотивувальну частину рішення, однак не навів підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора визнав необґрунтованою та залишив без зміни вирок суду;
- суд на порушення норм кримінального процесуального закону неправомірно стягнув з ОСОБА_4 процесуальні витрати на користь експерта, чим фактично погіршив становище засудженої, оскільки такі кошти можна стягнути лише на користь держави.
Перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та додані до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з таких підстав.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст.428 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
 
Згідно з ч.2 ст.433 КПК касаційний суд переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Висновки суду про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, за наведених у вироку обставин і кваліфікація її дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_4 покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженої через м`якість колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Обираючи покарання, суд повинен урахувати також ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, призначив ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст. ст. 69, 70 КК у виді позбавлення волі на строк 5  років, звільнивши на підставі ст. 75 КК від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік.
Колегія суддів погоджується з покаранням, призначеним судом, оскільки він урахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, дані про особу засудженої, яка вперше притягається до кримінальної відповідальності, визнала вину, характеризується задовільно за місцем проживання, має постійне місце проживання у м. Краматорську, одружена, має на утриманні малолітню дитину (2021 року народження) та неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину. Відсутні обставини, які обтяжують покарання. 
Не заслуговують на увагу твердження прокурора про те, що суди неправомірно врахували відсутність заподіяної шкоди, а також обставину, яка пом`якшує покарання - активне сприяння засудженою розкриттю злочину, оскільки суд першої інстанції, призначаючи покарання, врахував, що викрадені речі повернуті представнику потерпілого та вказав про відсутність тяжких наслідків вчиненими неправомірними діями. Разом із цим ОСОБА_4 визнала вину, на досудовому слідстві та в суді надала правдиві та послідовні показання, а відтак суд правомірно врахував активне сприяння розкриттю злочину, як обставину, що пом`якшує покарання.
Також суд врахував перебування дітей у зоні, наближеній до бойових дій, відсутність у засудженої постійної роботи та той факт, що її покинув чоловік і вона вимушена сама забезпечувати дітей. Відтак доводи прокурора в частині відсутності обґрунтування судом збігу тяжких особистих та сімейних обставин є неспроможними.
Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін вирок місцевого суду, погодився зі звільненням ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання та, серед іншого, послався на дані про особу винної, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце помешкання, на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Характеризується позитивно. Скарг на неї від сусідів не надходило. Вона щиро розкаялась у вчиненому злочині. 
Необґрунтованими є доводи прокурора про відсутність в ухвалі суду підстав вважати, що обставини, які пом`якшують покарання, по суті істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. На переконання колегії суддів, суди врахували те, що ОСОБА_4 щиро розкаялась у вчиненому та повністю визнала свою винуватість, дані, що її характеризують, і причини вчинення злочину. Ці обставини, окрім того, що пом`якшують покарання, слугують зниженню ступеня тяжкості вчинених протиправних діянь. Також суд апеляційної інстанції врахував фактичні обставини вчиненого злочину (вартість викраденого майна є незначною - 930, 66 грн, без врахування закінченого замаху на вчинення крадіжки), відсутні реальні збитки для потерпілої сторони) та дійшов правильного висновку, що вони істотно знижують тяжкість вчиненого злочину та надають можливість звільнити особу від покарання з випробуванням.
Недоречними є доводи прокурора в частині того, що суд послався на одні й ті ж  обставини, які пом`якшують покарання, при застосуванні ст.  69  КК, призначивши нижче від найнижчої межі санкції статті, за якою ОСОБА_4 визнано винуватою, та врахував їх, звільняючи винну від призначеного покарання.
Суд призначив ОСОБА_4 покарання нижче від найнижчої межі санкції статті КК, пославшись на щире каяття останньої та активне сприяння розкриттю злочину. Суд зазначив також інші обставини, які пом`якшують покарання, а саме вказав на відсутність заподіяної шкоди, збіг тяжких особистих та сімейних обставин, відсутність тяжких наслідків та розглянув їх у сукупності з даними про особу винної з урахуванням фактичних обставин справи, дійшовши переконання, що ці обставини знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави звільнити особу від призначеного покарання. Визначена судами форма відбування покарання є достатньою для виправлення особи та попередження вчинення нею інших злочинів. 
Прокурор зазначає, що в постанові Верховного Суду від 27 лютого 2024 року вказано на неможливість одночасного посилання на одні й ті ж обставини, які пом`якшують покарання, при застосуванні ст. ст. 69 і 75 КК, однак такі доводи не є прийнятними у цьому кримінальному провадженні. У  зазначеній постанові (справа № 760/4216/17) Верховний Суд звернув увагу, що суд апеляційної інстанції не врахував конкретні обставини вчинення злочину, а обмежився формальним посиланням на те, що місцевий суд під час призначення покарання правильно застосував ст. ст. 69 та 75 КК та не навів належних обґрунтувань на спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі сторони обвинувачення.
Зі змісту судових рішень у цьому кримінальному провадженні убачається, що суд призначив покарання, розглядаючи низку обставин, які пом`якшують покарання й істотно знижують тяжкість вчинених кримінальних правопорушень у сукупності з даними про особу винної, з урахуванням збігу тяжких особистих і  сімейних обставин та з урахуванням місця вчинення правопорушення (перебування у прифронтовій зоні), що у сукупності вказувало на підстави звільнення особи від відбування призначеного покарання. Апеляційний суд на обґрунтування звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК додатково взяв до уваги, що у випадку призначення ОСОБА_4 покарання з  ізоляцією від суспільства її діти фактично не будуть мати близьких осіб, які будуть про них піклуватися, врахувавши наближеність до зони бойових дій, завантаженість країни внутрішньо переміщеними особами та цинізм рф, який полягає в знищенні українського народу, та зокрема дітей, колегія суддів дійшла правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_4 без реальної ізоляції від суспільства та призначення їй остаточного покарання із застосуванням ст. 75 КК.
Доводи прокурора про безпідставне стягнення з ОСОБА_4 200 грн на оплату послуг експерта у цьому кримінальному провадженні є безпідставними з огляду на таке.
Суд апеляційної інстанції належним чином вмотивував відповідь на аналогічний довід прокурора, наведений ним в апеляційній скарзі, зазначивши, що суд першої інстанції правомірно стягнув вартість експертизи (200 грн), проведеної експертом ОСОБА_5 , який не є фахівцем державної спеціалізованої установи, на користь цього експерта.
Відповідно до ч. 2 ст.122 КПК та ст. 15 Закону України «Про судову експертизу» за рахунок коштів Державного бюджету України здійснюється залучення стороною обвинувачення експертів спеціальних державних установ. Проведення відповідних досліджень належить до службових обов`язків вказаних експертів.
У випадках, коли виконання експертиз не належить до службового обов`язку експертів, їм повинна бути сплачена винагорода за виконану роботу (ч. 4 ст. 122 КПК). Тобто у цьому разі відшкодування здійснюється на користь експерта, а не держави.
Із огляду на вищезазначене рішення судів про стягнення витрат на проведення експертизи безпосередньо на користь експерта ОСОБА_5 ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.
Прокурор у касаційній скарзі зазначає, що стягнення з ОСОБА_4 на користь експерта ОСОБА_5 процесуальних витрат погіршує становище засудженої, однак не конкретизує, у чому саме полягає погіршення її становища за умов, що згідно з законом процесуальні витрати підлягають стягненню із засудженої.
Вирок районного суду є належним чином обґрунтований, а ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Висновки судів про можливість звільнення ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуваннямналежним чином мотивовано. Вважати ці висновки необґрунтованими чи сумнівними підстав немає. 
Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, вважаючи їх достатньо вмотивованими.
Колегія суддів вважає, що суди попередніх інстанцій дотрималися вимог закону щодо призначення покарання без виходу за межі своїх дискреційних повноважень.
Таким чином, посилання прокурора у касаційній скарзі на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого є безпідставними, а тому Суд вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню. 
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2024 року щодо засудженої ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                     ОСОБА_3