Справа №991/1705/24
 
Провадження 1-кп/991/20/24

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
ОКРЕМА ДУМКА
судді ОСОБА_1 щодо ухвали від 24.04.2024
про задоволення заяви про самовідвід головуючої судді ОСОБА_2 

24 квітня 2024 року м. Київ

1. Стислий зміст судового рішення.
24.04.2024 ухвалою колегії суддів Вищого антикорупційного суду (ВАКС) в складі головуючої судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_1 і ОСОБА_3 в цій справі задоволено головуючого судді ОСОБА_2 про самовідвід та відведено таку від розгляду кримінального провадження №52023000000000536 від 24.10.2023.
2. Обґрунтування незгоди з судовим рішенням.
2.1. Категорично не погоджуюсь із вищезазначеною ухвалою колегії суддів, яка постановлена більшістю голосів, а тому на підставі частини 3 статті 375 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) вважаю необхідним висловити окрему думку.
2.2. Фактично єдиною підставою задоволення самовідводу були такі мотиви:
«З обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що 24.10.2023 з кримінального провадження №52020000000000277 від 22.04.2020 виділено матеріали кримінального провадження №52023000000000536 щодо ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . 
З реєстру матеріалів досудового розслідування встановлено, що у кримінальному провадженні №52020000000000277 судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб здійснював слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 57-60, 62-63). Так, під час досудового розслідування кримінального провадження № 52020000000000277 ним було постановлено 12 ухвал про тимчасовий доступ до речей і документів.
Зі змісту заяви судді ОСОБА_2 вбачається, що суддя ОСОБА_7 за ступенем родинного зв`язку доводиться їй чоловіком.
Вочевидь, здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб на стадії досудового розслідування особою, з якою у судді ОСОБА_2 існує родинний зв`язок, може створювати у сторін враження щодо існування у неї сформованої позиції щодо ключових питань, які підлягають вирішенню у цьому кримінальному провадженні та впливають на ухвалення судового рішення, тобто викликати сумніви в її об`єктивності.
3.7 У зв`язку з цим, з метою виключення у стороннього спостерігача сумнівів у неупередженості судді ОСОБА_2 , сприяння зростанню довіри до судових органів, а також недопущення конфлікту інтересів, колегія суддів дійшла висновку, що заява судді про самовідвід підлягає задоволенню».
2.3. Відповідно до частини 1 статті 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Перелік підстав, за наявності яких особами, які беруть участь в кримінальному провадженні, може бути заявлено відвід судді, визначений частинами 1, 2 статті 75 КПК, а саме: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
Окрім того, частиною 1 статті 76 КПК визначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Тобто неупередженість суду є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, з метою дотримання якої учасники судового провадження наділені правом заявити відвід, який відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим. При цьому, згідно з частиною 4 статті 80 КПК, заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
Також згідно із частиною 5 статті 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі- ЄСПЛ).
Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Зокрема в пункті 104 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11) від 27.05.2013 зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).
Аналогічно в пункті 66 рішення ЄСПЛ у справі «Бочан проти України» (заява №7577/02) від 03.05.2007 зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є довіра, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.
В пункті 50 рішення ЄСПЛ в справі «Білуха проти України» (заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.
Отже, для вирішення питання щодо відводу чи самовідводу судді або складу суду необхідно перевірити додержання об`єктивного чи суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування складу суду для розгляду конкретної справи у встановлений законом спосіб (об`єктивний критерій), та надати оцінку доводам заявника про недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій), що має бути належним чином обґрунтовано.
2.4. У цьому випадку заява про самовідвід містила доводи, які свідчили про можливе недодержання винятково суб`єктивного критерію безсторонності суду, чому необхідно було надати оцінку, проте згадування такого в ухвалі було чистою формальністю.
КПК не визначає змісту поняття «упередженість», проте загалом під таким розуміють суб`єктивно-негативне ставлення особи до іншої особи чи явища, обумовлене процесом неусвідомленої або стереотипної попередньої їх оцінки без достатніх на те підстав. При цьому належить зазначити, що поняття «інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості» є суб`єктивно оціночним, і його тлумачення залежить від правосвідомості особи, яка його застосовує, проте в будь-якому випадку таке має бути обумовлено конкретними фактами, які можуть бути перевірені.
Натомість, в статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» наведено визначення таких термінів як: «потенційний конфлікт інтересів» - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; «приватний інтерес» - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях; «реальний конфлікт інтересів» - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
З вищенаведеного вбачається очевидна нетотожність понять «упередженість» та «конфлікт інтересів».
Вважаю повністю надуманими аргументи більшості членів колегії щодо гіпотетичної можливості виникнення у стороннього спостерігача сумнівів у неупередженості судді ОСОБА_2 з огляду на здійснення її чоловіком - слідчим суддею ОСОБА_7 - судового контролю у іншому кримінальному провадженні, з якого виділені матеріали цього кримінального провадження.
Статтею 15 Кодексу суддівської етики, затвердженого рішенням ХІ з`їзду суддів України від 22.02.2013, визначено, що неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи. Суддя не повинен зловживати правом на самовідвід. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи у разі неможливості ухвалення ним об`єктивного рішення у справі.
Відповідно до пункту 2.1 Бангалорських принципів поведінки суддів від 19.05.2006, схвалених резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 №2006/23, при виконанні своїх обов`язків суддя вільний від будь-яких схильностей, упередженості чи забобонів, а згідно з їх пунктом 2.5 суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді. До таких прикладів відноситься якщо: 1) у судді склалося реальне упереджене ставлення до якоїсь зі сторін або судді з його власних джерел стали відомі певні докази чи факти стосовно справи, яка розглядається; 2) раніше при розгляді цього самого предмета спору суддя виступав як адвокат чи долучався до справи як важливий свідок; 3) суддя чи члени його родини матеріально зацікавлені в рішенні у відповідній справі.
В коментарях до Бангалорських принципів поведінки суддів від 2007 року, розміщених на офіційному сайті Ради суддів України, зазначено, що .особисті цінності, яких дотримується суддя, його світогляд чи уявлення про закон не можуть вважатися упередженістю. Той факт, що суддя має певну загальну думку щодо правового чи соціального питання, яке безпосередньо стосується справи, не позбавляє його/її права розглядати справу.
Концепція «стороннього спостерігача» загалом є абстрактним поняттям, яке не може бути взята до уваги через те, що суспільство є неоднорідною соціальною сукупністю осіб з різним віком, освітою та культурою, майновим та соціальним станом, уявленнями про життєві цінності, оцінкою боротьби з корупцією тощо, що може призвести (та й призводить на практиці) до різнополюсних уявлень різних верств суспільства про одне й те явище як наслідок їх оцінки на підставі усталених уявлень про позитивний чи негативний характер такого.
ЄСПЛ на теперішній час в своїй практиці також відходить від застосування такого концепції як архаїчної.
Адже в жодному випадку не може бути підставою для самовідводу судді лише припущення про можливе настання в майбутньому певних обставин. Ба більше, у разі фактичного настання таких обставин, відсутні будь-які перешкоди саме тоді подати відповідну заяву про самовідвід, яка повинна бути розглянута судом за наявності конкретних фактів.
При цьому обов`язково належить врахувати, що за умов колегіального розгляду усіх справ у ВАКС у будь-якому випадку всі судові рішення ухвалюються більшістю голосів членів колегії, а відтак думка двоє «неупереджених» членів колегії, які точно не мають будь-яких родинних зв`язків з ОСОБА_7 , завжди переважатиме думку третього члена колегії.
2.5. В цьому конкретному випадку з обвинувального акту та доданого реєстру матеріалів досудового розслідування в кримінальному провадженні №52023000000000536 від 24.10.2023 вбачається, що слідчий суддя ОСОБА_7 29.06.2021, 08.07.2021, 22.11.2021, 21.12.2021 постановив 12 ухвал про надання тимчасового доступу під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000277 від 22.04.2020, й звідтам же вбачається, що повідомлення про підозру вручені трьом особам лише 04.05.2023.
Частиною 1 статті 159 КПК визначено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку), а стаття 160 КПК визначає вимоги до форми клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме: 1. Сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором. 2. У клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.
В постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (ККС ВС) від 18.02.2021 в справі №127/17123/19, від 19.10.2021 в справі №127/18010/17 та від 30.06.2022 в справі №679/999/18 викладена така правова позиція:
«В даному випадку недопустимість повторної участі судді, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, у розгляді кримінального провадження по суті диктується логікою побудови системи судового контролю. Судовий контроль не належить до правосуддя і є специфічною діяльністю суду. Вона має контрольний характер і забезпечує охорону конституційних прав громадян від свавільного і невиправданого втручання та обмеження з боку органів державної влади. Беручи до уваги те, що ці обставини можуть позначитися на об`єктивності й неупередженості судді при розгляді кримінального провадження по суті, законодавець включив зазначені дії до числа тих, що перешкоджають участі судді в його розгляді по суті. Адже, хоча діяльність судді із судового контролю не має прямого відношення до вирішення кримінального провадження по суті, проте він знайомиться з матеріалами провадження, і у нього при цьому складається внутрішнє переконання щодо його обставин, особи підозрюваного. Закріплена в даній статті недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаній із захистом права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
Очевидно, що КПК при вирішення питання про надання тимчасового доступу до речей і документів не встановлює обов`язку слідчого судді оцінювати будь-які обставини кримінального провадження, зобов`язуючи винятково дослідити формальну обґрунтованість клопотання.
Отже, оскільки слідчий суддя ОСОБА_7 постановив вищезазначені ухвали про надання тимчасового доступу задовго до повідомлення про підозру, то тому у нього жодним чином не могли виникнути упередженість до майбутніх підозрюваних, яка гіпотетично могла би передатись його дружині ОСОБА_2 , тим більше, що вкрай сумнівним та очевидно недоведеним є факт спілкування між ними щодо обставин цього кримінального провадження.
2.6. Також вважаю, що не можна оминути увагою ту практичну обставину, що буквально нещодавно рішенням зборів суддів ВАКС від 22.02.2024 №1 затверджено персональний склад постійних колегій суддів та резервних суддів постійних колегій, яким створено постійну колегію у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і ОСОБА_3 .
Враховуючи , що на розгляд цієї колегії в подальшому будуть надходити різноманітні кримінальні провадження, в яких ймовірно брав участь ОСОБА_7 як слідчий суддя, більшістю голосів членів постійної колегії започаткована деструктивна практика, яка у майбутньому призведе до постійних заяв про самовідводи з надуманих підстав, що вочевидь призведе до радикального збільшення часу судових проваджень та унеможливить судовий розгляд у розумні строки.
3. Висновок.
З огляду на вищенаведене вважаю, що колегія суддів повинна була відмовити у задоволенні заяви про самовідвід судді ОСОБА_2  через відсутність будь-яких обставин, які б обґрунтовано свідчили про її упередженість, та відтак реально унеможливлювали б її участі в ухваленні колегією суддів законного судового рішення у цій справі.

_______________Суддя ОСОБА_1