ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

11 червня 2024 року	  м. Одеса	Справа № 915/754/21(915/1625/23)	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Л.В. Поліщук,
суддів: К.В. Богатиря, О.Ю. Аленіна,  
секретар судового засідання – І.С. Мисько,
за участю представників сторін:
від позивача: не з`явився
від відповідача: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.02.2024 (суддя                             В.О. Ржепецький, м.Миколаїв, повний текст складено 20.02.2024) 
у справі №915/754/21(915/1625/23)
за позовом ОСОБА_1 
до відповідача: Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство»
про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та визнання бездіяльності протиправною,
в межах справи №915/754/21 про банкрутство Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство»,

В С Т А Н О В И В :

Коротка історія справи
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 31.08.2021 відкрито провадження у справі №915/754/21 про банкрутство Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство».
ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою від 12.10.2023 до Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» та секретаря Южноукраїнської міської ради Акуленка Олександра Анатолійовича, в якій просив:
1)визнати поважними причини пропуску позовної давності за позовом до Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» та секретаря Южноукраїнської міської ради Акуленка Олександра Анатолійовича;
2)визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» (код ЄДРПОУ 31948866) №172 від 02.09.2022 про скорочення штату працівників;
3)поновити позивача на роботі в Комунальному підприємстві «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» на посаді диспетчера (технологічна диспетчерська) аварійно-диспетчерської служби Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» з моменту звільнення;
4)стягнути з Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення останнього до дня поновлення на посаді диспетчера (технологічна диспетчерська) аварійно-диспетчерської служби Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство»;
5)визнати протиправною бездіяльність відповідача-2 щодо незапропонування позивачу посади директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство».
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 23.10.2023 відмовлено у відкритті провадження у справі в частині позовних вимог до секретаря Южноукраїнської міської ради Акуленка Олександра Анатолійовича про визнання бездіяльності протиправною. Прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №915/1625/23 в частині позовних вимог до Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. Справу №915/1625/23 постановлено розглядати в межах справи №915/754/21 про банкрутство Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство». Справі присвоєно №915/754/21(915/1625/23). Справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними матеріалами.
17.11.2023 позивачем подано до Господарського суду Миколаївської області заяву про зміну предмету позову, відповідно до якої просив суд викласти прохальну частину позову в такій редакції:
1)визнати поважними причини пропущення позовної давності за позовом до Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство», секретаря Южноукраїнської міської ради Акуленка Олександра Анатолійовича про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та визнання бездіяльності протиправною та поновити строк позовної давності для звернення до суду за захистом порушеного права; 
2)визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» (ЄДРПОУ 31948866) №172 від 07.09.2022 «Про скорочення штату працівників»; 
3)визнати протиправним, недійсним та скасувати наказ т.в.о. директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» (ЄДРПОУ 31948866) №101-ОС «Про припинення трудового договору» від 09.12.2022 року; 
4)визнати протиправним, недійсним та скасувати штатний розклад Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» на 2022 рік, що введено в дію з 01.12.2022 та затверджено 19.08.2022 тимчасово виконуючим обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» ОСОБА_2 ; 
5)поновити ОСОБА_1 на посаді диспетчера (технологічна диспетчерська) аварійно-диспетчерської служби у Комунальному підприємстві «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» (ЄДРПОУ 31948866) з моменту звільнення;
6)стягнути з Комунального підприємства «Теплопостачання та водоканалізаційне господарство» (ЄДРПОУ 31948866) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дня поновлення на посаді диспетчера (технологічна диспетчерська) аварійно-диспетчерської служби КП ТВКГ.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 22.11.2023 заяву позивача від 17.11.2023 про зміну предмету позову прийнято до розгляду.
Короткий зміст позовних вимог 
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що скорочення посади диспетчера (технологічна диспетчерська) аварійно-диспетчерської служби Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» та звільнення позивача з роботи, є протиправними та такими , що здійснено не у спосіб та не в порядку, що передбачений законодавством України, виходячи з такого.
В обґрунтування підстав заявленого позову позивач послався на те, що змін в організації виробництва і праці в Комунальному підприємстві «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» не відбулося, оскільки рішення про проведення вказаних змін прийнято з перевищенням повноважень тимчасово виконуючим обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство», а саме, з порушенням порядку, встановленого пунктом 7.3.7. статуту Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство». 
При цьому позивач зазначив, що тимчасово виконуючий обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» ОСОБА_2 затвердив з 01.12.2022 штатний розклад комунального підприємства, скоротивши посаду диспетчера (технологічна диспетчерська) аварійно-диспетчерської служби Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» без обов`язкового попереднього погодження з наглядовою радою. Тим самим, на думку позивача, ОСОБА_3 вийшов за межі своїх повноважень, наданих йому статутом підприємства, оскільки прийняв рішення одноособово, в тому числі від імені наглядової ради підприємства;
Таким чином, на переконання позивача, законних підстав для скорочення та звільнення позивача з посади диспетчера (технологічна диспетчерська) аварійно-диспетчерської служби комунального підприємства не було.
Також позивач вказав, що про порушення вимог частини другої статті 40 та частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України, оскільки не запропоновано позивачу вакантну посаду директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» як особі, яка відповідає усім вимогам, що пред`являються до вказаної посади, враховуючи, що посада директора була вакантною весь період з дня попередження позивача про звільнення - до 05.09.2023.
Наказ №101-ОС «Про припинення трудового договору» від 09.12.2022 є похідним від протиправного наказу №172 від 07.09.2022 «Про скорочення штату працівників» та видано з виходом за межі компетенції директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство», передбаченої пунктом 7.3.7. статуту комунального підприємства (а саме попередньо, в обов`язковому порядку, не погоджено штатний розклад Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» з наглядовою радою). Крім того, наказ №101-ОС «Про припинення трудового договору» від 09.12.2022 підлягає скасуванню з огляду на порушення порядку скорочення працівників, передбачений частиною другою статті 40 та частиною третьою статті 49-2 Кодексу законів про працю України.
Позивач також просив визнати поважними причини пропуску позовної давності, посилаючись на те, що у зв`язку з відсутністю у нього через безробіття грошових коштів на послуги адвоката, дану нову позовну заяву ним було підготовлено особисто, протягом розумного строку, після отримання 03.10.2023 постанови Миколаївського апеляційного суду від 26.09.2023 у справі № 486/64/23 та необхідність проходження медичних досліджень через хворобу.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 20.02.2024 у задоволенні позову відмовлено.
Надаючи оцінку доводам позивача щодо обставин, пов`язаних із проведенням відповідачем процедури реорганізації, суд першої інстанції, з посиланням на частину першу статті 62, статтю 64 Господарського кодексу України та відповідних правових позицій Верховного Суду у подібних правовідносинах, зазначив, що не є належним способом захисту оскарження працівником рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою. Правом працівника залишається оспорювати власне саме правомірність його звільнення.
Також суд встановив, що ОСОБА_1 відповідно до повідомлень № 01/1291 від 19.09.2022, № 01/1402 від 05.10.2022, № 01/1530 від 21.10.2022 пропонувалися вільні посади, але він не виявив бажання працевлаштовуватися, з чого витікає, що відповідачем виконано обов`язок щодо працевлаштування працівника, а відтак, право позивача, на захист якого було подано цей позов, не порушено.
Посилання позивача на те, що його право було порушено у зв`язку з недотриманням в повній мірі власником підприємства обов`язку щодо працевлаштування працівника, а саме: не запропоновано всіх вакантних посад, зокрема, вакантної посади директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство», яку передбачено штатним розкладом, що введено в дію з 01.12.2022, місцевий господарський суд відхилив, оскільки в силу приписів статті 9, частини п`ятої статті 10 Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо функціонування державної служби та місцевого самоврядування у період дії воєнного стану» повноваження щодо призначення керівника Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» станом на момент виникнення спірних правовідносин мав голова Южноукраїнської міської ради, а не відповідач, в тому числі – в особі тих чи інших органів управління.
З урахуванням наведеного у сукупності, Господарський суд Миколаївської області відмовив у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування наказу №172 від 07.09.2020 «Про скорочення штату працівників», про визнання протиправним, недійсним та скасування наказу №101-ОС від 09.12.2022 «Про припинення трудового договору», про визнання протиправним, недійсним та скасування штатного розкладу на 2022 рік та поновлення на роботі.
У задоволенні позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд відмовив, оскільки вони є похідними від наведених вище позовних вимог, у задоволенні яких відмовлено.
У зв`язку з відмовою у позові з підстав його необґрунтованості, суд першої інстації не надавав оцінки доводам позивача про визнання поважними причин пропуску позовної давності звернення до суду з даним позовом.
Короткий зміст та обґрунтування вимог апеляційної скарги
Не погодившись з ухваленим рішенням суду, ОСОБА_1 звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.02.2024 у справі №915/754/21(915/1625/23) та постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт послався на те, що судом першої інстанції взагалі не надано оцінку та не досліджено пункт 7.3.7. статуту Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство», що діяв станом на 18.07.2022, згідно якого директор затверджує штатний розпис з обов`язковим попереднім погодженням з наглядовою радою та погодженням з міським головою. В свою чергу, позивач посилається на вказаний пункт статуту Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» як на першочерговий факт протиправності скорочення його посади.
Скаржник зазначив, що судом першої інстанції не досліджено та не надано оцінки тому, що частину третю статті 64 Господарського кодексу України не можна застосовувати без врахування вимог частини першої статті 65 Господарського кодексу України, відповідно до якої управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів. 
Натомість із пункту 7.3.7. статуту Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» вбачається, що тимчасово виконуючий обов`язки директора не вправі одноособово, без обов`язкового погодження з наглядовою радою, змінювати штатний розклад комунального підприємства, а тому наказ №172 від 07.09.2022 «Про скорочення штату працівників» є недійсним та протиправним. Незаконне скорочення посади апелянта та звільнення його з роботи є похідними від даного наказу.
Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_1 наполягав на тому, що в процесі скорочення посади диспетчера (технологічна диспетчерська) Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» йому були запропоновані не всі вакантні посади підприємства, оскільки не було запропоновано посаду директора комунального підприємства, незважаючи на те, що згідно ліцензійних умов діяльності Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» скаржник відповідає усім вимогам , що пред`являються до вказаної посади.
При винесенні оскаржуваного рішення суд не дослідив питання протиправності, недійсності та скасування штатного розкладу Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» на 2022 рік, що введено в дію з 01.12.2022 та затверджено 19.08.2022 тимчасово виконуючим обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» ОСОБА_2 .
Враховуючи викладене, апелянт вказав, що висновки суду першої інстанції , викладені у оскаржуваному рішенні, не відповідають обставинам справи. Крім того, судом допущено порушення норм матеріального та процесуального права.
Позиція відповідача щодо апеляційної скарги
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив залишити оскаржуване рішення суду без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, відповідач зазначив, що з огляду на те, що Южноукраїнською міською радою, як засновником, після внесення змін до пункту 3 рішення Южноукраїнської міської ради Миколаївської області №1223 від 23.08.2018 та обрання наглядової ради Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» у складі шести осіб, не ухвалено ряд рішень, передбачених частиною сьомою статті 78 Господарського кодексу України, такий орган, як наглядова рада, у даному складі не може вважатись легітимним, а відтак і здійснювати передбачений статутом Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» поточний контроль за даними підприємством, зокрема і погоджувати штатний розклад.
Також відповідач зауважив, що підприємство зазнало змін в організації виробництва і праці, а саме, відбулося скорочення чисельності та штату працівників у кількості 36,5 одиниць. 23.09.2022 ОСОБА_1 попереджено про наступне звільнення наказом №176 від 13.09.2022. Напротязі двомісячного терміну попередження, ОСОБА_1 відповідно до повідомлень №01/1291 від 19.09.2022, №01/1402 від 05.10.2022, №01/1530 від 21.10.2022 тричі пропонувалися вільні посади, але він не забажав працевлаштовуватися.
На переконання відповідача, вимога позивача про визнання протиправним та скасування наказу про затвердження з 01.12.2022 штатного розкладу в новій редакції не може бути задоволена, адже право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством.
Щодо вимог позивача про поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідач зазначив, що ним виконано обов`язок щодо працевлаштування працівника, а відтак, право позивача, на захист якого було подано цей позов, не порушено. Оскільки вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є похідними від вимог про поновлення на роботі, у їх задоволенні також слід відмовити.
Рух справи, заяви, клопотання, інші процесуальні дії в суді апеляційної інстанції
Апеляційна скарга зареєстрована судом 14.03.2024 за вх.№930/24.
Одночасно із поданням апеляційної скарги скаржником заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення (вх.№936/24 від 14.03.2024).
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду апеляційної скарги та клопотання визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів: К.В. Богатиря, О.Ю. Аленіна, що підтверджується протоколами передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 14.03.2024.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.03.2024 відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.02.2024 у справі №915/754/21(915/1625/23) до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. Доручено Господарському суду Миколаївської області надіслати матеріали справи №915/754/21(915/1625/23) на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.
29.03.2024 до суду апеляційної інстанції надійшли матеріали справи №915/754/21(915/1625/23).
У зв`язку з перебуванням судді-учасника колегії суддів О.Ю. Аленіна у відпустці з 01.04.2024 по 05.04.2024, а також у зв`язку із участю головуючого судді Л.В. Поліщук у підготовці для підтримання кваліфікації суддів апеляційних господарських судів, яка проводилась Національною школою суддів України з 08.04.2024 по 12.04.2024, питання щодо апеляційної скарги вирішувалося 15.04.2024.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.04.2024 поновлено ОСОБА_1 пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.02.2024 у справі №915/754/21(915/1625/23). Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.02.2024 у справі №915/754/21(915/1625/23). Встановлено відповідачу строк до 01.05.2024 для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк, встановлений судом, у вигляді їх повернення заявникові без розгляду.
19.04.2024 Комунальне підприємство «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» через систему «Електронний суд» подано відзив на апеляційну скаргу (вх.№930/24/Д2 від 19.04.2024).
30.04.2024 скаржником через систему «Електронний суд» подано відповідь на відзив на апеляційну скаргу (вх.№930/24/Д3 від 01.05.2024).
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.05.2024 розгляд справи №915/754/21(915/1625/23) призначено на 20.05.2024 о 12:00 год.
Однак, у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги, судове засідання у призначений день та час не відбулось, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку.
Ухвалою суду від 20.05.2024 повідомлено учасників справи про те, що судове засідання у справі №915/754/21(915/1625/23) відбудеться 11.06.2024 об 11:00 год.
Сторони про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, проте участі не брали.
Приймаючи до уваги, що матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду апеляційної скарги, обов`язкова явка учасників справи в судове засідання апеляційної інстанції Південно-західним апеляційним господарським судом не визнавалась, а частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні представників сторін.
За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне. 
Фактичні обставини справи
За положеннями статуту Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство», затвердженого рішенням Южноукраїнської міської ради від 28.07.2022 №1078, підприємство створене відповідно до рішення Южноукраїнської міської ради від 26.11.2002 №53 з метою задоволення потреб та інтересів територіальної громади міста (пункт 1.1., підпункт 2.1.1. пункту 2.1. статуту). 
Поточне (оперативне) управління підприємством здійснює директор підприємства, який призначається на посаду міським головою шляхом укладення з ним контракту (пункт 7.1. статуту). Директор підприємства самостійно вирішує питання діяльності підприємства за винятком тих, що віднесені статутом до компетенції засновника (пункт 7.2. статуту).
Директор підприємства: затверджує штатний розпис (з обов`язковим попереднім погодженням з наглядовою радою та міським головою) (підпункт 7.3.7. пункту 7.3. статуту); несе відповідальність за формування та виконання фінансових планів (підпункт 7.3.9. пункту 7.3. статуту); заступники директора підприємства, керівники та спеціалісти підрозділів, а також інші працівники приймаються на роботу і звільняються директором підприємства, згідно з чинним законодавством України (пункт 7.4).
Як вбачаєть із наявної в матеріалах справи копії розпорядження Южноукраїнського міського голови №10-р від 14.01.2022 «Про призначення тимчасово виконуючого обов`язки директора комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство», ОСОБА_2 призначено тимчасово виконуючим обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» з 17.01.2022 до призначення на посаду директора підприємства у встановленому законодавством порядку за результатами конкурсного відбору.
Відповідно до наказу №58-ОС від 18.07.2022 ОСОБА_1 переведено на посаду диспетчера (технологічна диспетчерська) підприємства.
Згідно із штатним розкладом Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» на 2022 рік, який вводиться в дію з 01.12.2022, затвердженим тимчасово виконуючим обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» 19.08.2022 та погодженим міським головою 01.09.2022, посади посади диспетчерів (технологічних диспетчерських) відсутні.
Таким чином, підприємство зазнало змін в організації виробництва і праці, а саме, відбулося скорочення чисельності та штату працівників.
Наказом тимчасово виконуючого обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» №172 від 07.09.2022 посаду диспетчера (технологічна диспетчерська) скорочено.
Підставою винесення даного наказу стали листи виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради №15/02-34/3650 від 15.11.2021 та №15/02-34/1370 від 24.05.2022, а також обставини щодо складного фінансового становища підприємства (збитки, недостатність обігових коштів). Наказ прийнято в цілях проведення змін в організації виробництва і праці, спрямованими на підвищення ефективності роботи персоналу і вдосконалення окремих трудових функцій, приведення штатної чисельності у відповідність до фінансових можливостей підприємства та зменшення адміністративних витрат. 
23.09.2022 ОСОБА_1 попереджено про наступне звільнення наказом №176 від 13.09.2022. 
У зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» на підставі наказу №172 від 07.09.2022, відповідач повідомленням №01/1291 від 19.09.2022 попередив ОСОБА_1 про наступне звільнення з посади диспетчера аварійно-диспетчерської служби на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, яке відбудеться 30.11.2022, з одночасним повідомленням про наявність таких вакансій станом на дату ознайомлення: слюсар з обслуговування теплових мереж (та теплових вузлів абонентів); слюсар з ремонту устаткування теплових мереж; слюсар АВР (водопровідні мережі); слюсар АВР (каналізаційні мережі); електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування; слюсар з контрольно-вимірювальних приладів та автоматики.
З даним повідомленням ОСОБА_1 ознайомлений під підпис 23.09.2022.
Відповідач повторно повідомленням №01/1402 від 05.10.2022 попередив ОСОБА_1 про наступне звільнення з посади диспетчера аварійно-диспетчерської служби на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, яке відбудеться 30.11.2022, з одночасним повідомленням про наявність таких вакансій станом на 04.10.2022: слюсар з обслуговування теплових мереж (та теплових вузлів абонентів); слюсар з ремонту устаткування теплових мереж; слюсар АВР (водопровідні мережі); слюсар АВР (каналізаційні мережі); електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування; слюсар з контрольно-вимірювальних приладів та автоматики; водій автотранспортних засобів, а також вакансій, які будуть введені в дію з 01.12.2022: технік – інспектор 1 категорії; рахівник; контролер водопровідного господарства; інженер зі збуту 1 категорії; майстер дільниці з обслуговування вузлів комерційного обліку.
З даним повідомленням ОСОБА_1 ознайомлений під підпис 05.10.2022.
Повідомленням №01/1530 від 21.10.2022 відповідач попередив ОСОБА_1 про наступне звільнення з посади диспетчера аварійно-диспетчерської служби на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, яке відбудеться 30.11.2022, з одночасним повідомленням про наявність вакансії – водія автотранспортних засобів. У цьому ж листі відповідачем запропоновано позивачу у разі прийняття пропозиції про переведення (при наявності відповідних документів з категорією С) не пізніше 24.10.2022 подати заяву інспектору з кадрів або у той самий строк повідомити про відмову.
Наказом №101-ОС від 09.12.2022 ОСОБА_1 звільнено з посади диспетчера аварійно-диспетчерської служби на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників. 
З даним наказом ОСОБА_1 ознайомлений під підпис 12.12.2022. 
Позиція суду апеляційної інстанції
ОСОБА_1 в якості підстави незаконності наказу тимчасово виконуючого обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» №172 від 07.09.2022 «Про скорочення штату працівників» та наказу №101-ОС від 09.12.2022 про його звільнення зазначає обставини, які, на його думку, свідчать про протиправність скорочення штату працівників у зв`язку з порушенням під час затвердження штатного розпису вимог статуту Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство».
Так, позивач зазначає, що тимчасово виконуючий обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» ОСОБА_2 затвердив з 01.12.2022 штатний розклад підприємства, скоротивши посаду диспетчера (технологічна диспетчерська) аварійно-диспетчерської служби підприємства без обов`язкового попереднього погодження з наглядовою радою. Таким чином, як вказує позивач, такий орган управління Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство», як наглядова рада, була позбавлена можливості здійснювати управління підприємством в межах компетенції, передбаченої статутом, а тимчасово виконуючий обов`язки директора підприємства ОСОБА_2 діяв не у спосіб, передбачений законами України, та вийшов за межі своїх повноважень, передбачених статутом, оскільки прийняв рішення одноособово. 
Як вбачається із матеріалів справи, наказом №101-ОС від 09.12.2022 ОСОБА_1 звільнено з посади диспетчера аварійно-диспетчерської служби за скороченням чисельності та штату працівників.
Колегія суддів зазначає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частини перша та шоста статті 43 Конституції України).
Відповідно до статті 5-1 Кодексу законів про працю України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Процедура звільнення працівника у разі скорочення має відбуватися на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, відповідно до якого скорочення чисельності або штату працівників — одна з підстав для розірвання трудового договору.
Так, чисельність працівників - це списковий склад працівників, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. 
Штат працівників - це сукупність посад, установлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.
Частина перша статті 62 Господарського кодексу України визначає підприємство як самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.
Згідно із частиною третьою статті 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. 
Частиною другою статті 65 Господарського кодексу України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.
Згідно з позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 16.01.2018 у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06.02.2018 у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), від 12.06.2019 у справі № 297/868/18 (провадження № 61-393св19), від 28.04.2021 у справі № 373/2133/17 (провадження № 61-8393св20), від 27.05.2021 у справі № 201/6689/19, від 08.11.2023 у справі №443/299/22 суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
При виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.
У постановах від 28.03.2019 у справі № 755/3495/16-ц (провадження № 61-1350св17) та від 22.01.2020 у справі № 451/706/18 (провадження № 61-17296св19) Верховний Суд зазначив, саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України. Отже, не є належним способом захисту оскарження працівником рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою. Правом працівника залишається оспорювати власне саме правомірність його звільнення.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що не є належним способом захисту оскарження працівником рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою.
Правом працівника залишається оспорювати власне саме правомірність його звільнення.
Таким чином доводи скаржника в цій частині не можуть бути підставою для скасування рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу тимчасово виконуючого обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» №172 від 07.09.2022 «Про скорочення штату працівників» та про визнання протиправним, недійсним та скасування штатного розкладу Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» на 2022 рік, що введено в дію з 01.12.2022 та затверджено 19.08.2022 тимчасово виконуючим обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» ОСОБА_2 .
Разом з тим, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Частиною другою статті 40 Кодексу законів про працю України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно (частини перша, третя статті 49-2 Кодексу законів про працю України).
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.
Близький за змістом висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018 у справі № 800/538/17 (провадження № 11-43/асі18).
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 Кодексу законів про працю України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника”.
Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату працівників є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Матеріалами справи підтверджується, що у Комунальному підприємстві «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» мали місце зміни в штатному розписі, зокрема було скорочено посаду, яку займав позивач, що є визначеною пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України підставою для звільнення.
Перевіряючи дотримання відповідачем норм законодавства, що регулюють порядок вивільнення працівника, апеляційним судом встановлено, що роботодавцем дотримано двомісячний строк попередження ОСОБА_1 про скорочення його посади, було запропоновано вакантні посади.
Так, ОСОБА_1 у повідомленнях № 01/1291 від 19.09.2022, № 01/1402 від 05.10.2022, №01/1530 від 21.10.2022 про звільнення пропонувалися вакантні посади, проте він не виявив бажання працевлаштовуватися.
З викладеного вбачається, що відповідач вживав заходи, спрямовані на реальне працевлаштування ОСОБА_1 , запропонувавши йому наявні вакантні посади, а тому відсутні підстави вважати, що відповідачем, як роботодавцем, не виконано вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо працевлаштування позивача.
Отже, відповідачем виконано обов`язок щодо працевлаштування працівника, а відтак право позивача, на захист якого було подано цей позов, не порушено. 
Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги, що право позивача було порушено у зв`язку з недотриманням в повній мірі власником підприємства обов`язку щодо працевлаштування працівника, а саме: не запропоновано посаду директора комунального підприємства, незважаючи на те, що згідно ліцензійних умов діяльності Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» скаржник відповідає усім вимогам , що пред`являються до вказаної посади, виходячи з наступного.
Як зазначалося, відповідно до пункту 7.1. статуту Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» поточне (оперативне) управління підприємством здійснює директор підприємства, який призначається на посаду міським головою шляхом укладання з ним контракту.
Статтею 9 Закону України №2259-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо функціонування державної служби та місцевого самоврядування у період дії воєнного стану» передбачено, що у період дії воєнного стану сільський, селищний, міський голова може призначати осіб на посади та звільняти з посад в органах місцевого самоврядування, керівників комунальних підприємств, установ, організацій, що належать до сфери управління відповідного органу місцевого самоврядування, у порядку, визначеному частинами п`ятою, шостою статті 10 цього Закону. 
Частиною п`ятою статті 10 вказаного Закону визначено, що у період дії воєнного стану особи призначаються на посади державної служби, посади в органах місцевого самоврядування, посади керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки, комунальних підприємств, установ, організацій керівником державної служби або суб`єктом призначення, сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради, начальником відповідної військової адміністрації без конкурсного відбору, обов`язковість якого передбачена законом, на підставі поданої заяви, заповненої особової картки встановленого зразка та документів, що підтверджують наявність у таких осіб громадянства України, освіти та досвіду роботи згідно з вимогами законодавства, встановленими щодо відповідних посад.
Відтак, повноваження щодо призначення керівника Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» станом на момент виникнення спірних правовідносин мав голова Южноукраїнської міської ради, а не відповідач, про що було правильно зазначено судом першої інстанції.
Відповідно до статті 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Згідно із частинами першою, третьою та четвертою статті 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.
Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб (подібний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі № 912/1856/16 та від 14.05.2019 у справі №910/11511/18).
Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження позивача про порушення було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.
Підсумовуючи викладене, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого господарського суду, що при звільненні ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України підприємством дотримано вимоги чинного трудового законодавства України, з огляду на що позовні вимоги про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі не підлягають задоволенню.
Згідно із частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
У задоволенні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід відмовити, оскільки вони є похідними від вимоги про поновлення на роботі, у задоволенні якої відмовлено.
Колегія суддів вважає, що в силу положень статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно надав оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному окремому доказу, а підстави їх врахування чи відхилення є мотивованими.
Висновки суду апеляційної інстанції
В силу приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи скаржника не спростовують висновків Господарського суду Миколаївської області про відмову у задоволенні позовних вимог, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає, а в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.
Розподіл судових витрат
Згідно із частиною третьою статті 129 Господарського процесуального кодексу України якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судового збору, судовий збір, сплачений відповідачем, компенсується за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Позивач у даній справі звільнений від сплати судового збору, отже, розподіл судового збору не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 276, 281 - 284 ГПК України, 
Південно-західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1.Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2.Рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.02.2024 у справі №915/754/21(915/1625/23) залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 17.06.2024.

Головуючий суддя                                                                      Л.В. Поліщук

Суддя                                                                                          К.В. Богатир

Суддя                                                                                          О.Ю. Аленін