ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 203/115/19
провадження № 51-137км24
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                               ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2022 року таухвалу Дніпровського апеляційного суду від 05 жовтня 2023 року щодо
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Красний Луч Луганської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз - за вироком Дніпровського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (надалі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2022 року ОСОБА_7 засуджено зач. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 186 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.  
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено  ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
З урахуванням положень ч. 4 ст. 70 указаного Кодексу шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці. 
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 16 лютого 2020 року.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів і процесуальних витрат.
Згідно з фактичними обставинами, детально наведеними у вироку,15 листопада 2019 року, близько 11:30, ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. АДРЕСА_2 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту медичний шприц об`ємом 1,0 мл, заповнений до позначки 0,6 мл рідиною коричневого кольору масою 0, 5468 г, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засiб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0, 0112 г. 
Крім того, 16 лютого 2020 року, близько о 12:10 ОСОБА_7 , перебуваючи на другому поверсі нежитлового будинку АДРЕСА_3 , діючи з умислом, спрямованим на повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, підійшов до ОСОБА_9 з метою подолання опору останнього, повалив його з ніг та завдав близько п`ятьох ударів кулаками в ділянку голови та тулуба, після чого відкрито заволодів, мобільним телефоном марки «Nokia 1616 2», вартістю 100 гривень, і ривком зірвавши з шиї потерпілого ланцюг з металу жовтого кольору (вага 26,54 г.) з підвісом із металу жовтого кольору у вигляді хреста, оздобленого каменями білого кольору (вага 5,34 г.), вартістю 180 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 280 грн.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 05 жовтня 2023 року залишив без змін вирок районного суду. 
Вимоги, викладені у касаційних скаргах і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК.
Суть доводів прокурора зводиться до того, що станом на час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, були підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК, у зв`язку закінченням строків давності, встановлених  ст. 49 цього Кодексу.
Між тим прокурор зауважує, що апеляційний суд не роз`яснив засудженому порядок і наслідки звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.  
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу прокурора і просили звільнити останнього від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК на підставі ст. 49 цього Кодексу, а кримінальне провадження закрити, прокурор ОСОБА_5   висловила думку про обґрунтованість касаційної скарги і наявність підстав для її задоволення, 

Мотиви Суду
За частиною 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а також кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.
Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.  94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте апеляційний суд не у повній мірі дотримався наведених вище вимог під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК ( в редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VІІІ) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
З урахуванням положень ч. 1 ст. 5 цього Кодексу саме вказана редакція підлягає застосуванню у цьому кримінальному провадженні.  
Як убачається із судових рішень ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК - 15 листопада 2019 року, а потім 16 лютого 2020 року вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 указаного Кодексу.
Отже через переривання строку давності за ч. 1 ст. 309 КК його слід обраховувати з 16 лютого 2020 року і вважати таким, що закінчився з 16 лютого 2023 року.
Втім суд апеляційної інстанції не звернув увагу на цю обставину під час постановлення ухвали від 05 жовтня 2023 року.
Водночас Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у постанові від 06 грудня 2021 року (справа №521/8873/18) сформувала висновок щодо застосування норм права і вказала на таке.
За змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частинами 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.
Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі 
ст. 49 КК у суді касаційної інстанції в порядку ст. 440 КПК за умов:  
- на день перегляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, тобто до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, закінчились строки давності притягнення такої особи до кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення; 
- ця особа не подавала до апеляційного суду відповідне клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності і суд апеляційної інстанції не роз`яснив відповідно до положень ст. 285 КПК особі наявність зазначених підстав для звільнення від кримінальної відповідальності та не з`ясував її думку щодо згоди чи незгоди з таким звільненням; 
- така особа за вказаних обставин висловила згоду в касаційному суді на звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.         
Беручи до уваги наявність усіх обставин, зазначених вище, а також згоду ОСОБА_7 на його звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК на підставі ст. 49 цього Кодексу, колегія суддів уважає, що суд касаційної інстанції має процесуальну можливість ухвалити відповідне рішення в цій частині і задовольнити касаційну скаргу прокурора.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 440, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора - задовольнити. 
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 05 жовтня 2023 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК скасувати.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 05 жовтня 2023 року в частині призначеного покарання змінити.
Виключити із судових рішень покликання на призначення покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                               ОСОБА_3