Справа № 308/13113/15-к

Закарпатський апеляційний суд

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

15.04.2024                 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/145/20 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22.05.2018. 
Цим вироком:
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Гнівань, Тиврівського району Вінницької області, громадянин України, українець, мешканець АДРЕСА_1 , непрацюючий, неодружений, із повною загальною освітою, несудимий, засуджений:
- за ч. 2 ст. 332 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років. 
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено заставу.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення дактилоскопічної експертизи № 17/253 від 24.04.2014 в розмірі 245,96 грн та за проведення криміналістичної експертизи відео-звукозапису № 4677/4678 від 12.01.2015 в розмірі 3542,40 грн.
Речові докази: мобільні телефони: марки «Samsung» моделі «GT-E1200M», ІМЕІ НОМЕР_1 ; марки «Nokia» моделі: « НОМЕР_2 », ІМЕІ НОМЕР_3 ; марки «LG» моделі «0168», ІМЕІ НОМЕР_4 ; марки «Nokia» моделі «6300», ІМЕІ НОМЕР_5 із карткою оператора мобільного зв`язку «Life» № НОМЕР_6 ; марки «Nokia» моделі «1280», ІМЕІ НОМЕР_7 із сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», на яку нанесено маркування « ОСОБА_9 »; марки «Nokia» моделі «50006-2», ІМЕІ НОМЕР_8 із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Life» № НОМЕР_9 ; марки «Nokia» моделі «С1-02», ІМЕІ НОМЕР_10 із сім карткою оператора мобільного зв`язку «Djuse», на який міститься маркування «Мій Пусто»; марки «Nokia» моделі «101», ІМЕІ № НОМЕР_11 ; які передані на відповідальне зберігання ОСОБА_6 повернуто останньому як власнику; вантажний автомобіль марки «MAN» моделі 8.163 (рефрижератор) кузов № НОМЕР_12 , р.н. НОМЕР_13 , який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_10 , повернуто останньому як власнику.

-2-

Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винним в учиненні кримінального правопорушення за таких обставин. 
ОСОБА_6 , проживаючи на території, наближеній до державного кордону України, у березні 2014 року вступив у злочинну змову з невстановленими досудовим слідством особами, щодо організації незаконного переправлення групи, яка складалася з 33 нелегальних мігрантів, 30 з яких були вихідцями з Республіки Афганістан та 3 вихідці із Сирії, в Словацьку Республіку.
Згідно досягнутої злочинної домовленості, в його обов`язки входила прихована доставка нелегальних мігрантів з території Житомирської області, куди їх мали доставити інші співучасники злочину, до території наближеної до державного кордону України та Словацької Республіки, з метою передачі іншим співучасникам злочину, для безпосереднього незаконного переправлення через лінію державного кордону України.
На виконання злочинної домовленості, ОСОБА_6 10.03.2014, на належному йому автомобілі марки «MAN» (рефрижератор) р.н. НОМЕР_14 , кузов № НОМЕР_12 , виїхав з м. Ужгорода та попрямував в напрямку м. Житомира. Слідуючи в м. Житомирі, він заїхав в АДРЕСА_2 , де відвідав своїх родичів та виписався з постійного місця реєстрації, вказавши у виписному талоні адресу наступного місця прописки: АДРЕСА_1 . У своїх родичів він проживав до 14.03.2014.
В подальшому, на виконання злочинної домовленості о 20 год 14.03.2014 він прибув в район с. Стара Котельня, Андрушівського району Житомирської області, де зупинився в лісистій місцевості, в районі базової станції мобільного зв`язку мобільного оператора «Life» № НОМЕР_15 . На вказаній місцевості ОСОБА_6 перебував протягом кількох годин, очікуючи прибуття інших співучасників злочину.
В подальшому, використовуючи нічний час доби, а також ділянку місцевості, віддалену від траси державного значення, ОСОБА_6 отримав від невстановлених досудовим слідством осіб групу з 33 нелегальних мігрантів, яких він розмістив у вантажному відділі належної йому вантажівки марки «MAN» р.н. НОМЕР_14 , кузов № НОМЕР_12 . Після того, як ОСОБА_6 розмістив нелегальних мігрантів у вантажівці, він вирушив у напрямку м. Ужгорода, слідуючи по автомобільній дорозі «Київ-Чоп» через м. Радивилів Рівненької області та м. Буськ Львівської області, з метою подальшої передачі нелегальних мігрантів іншим співучасникам злочину для безпосереднього переправлення в Словацьку Республіку.
В м. Ужгород ОСОБА_6 заїхав 15.03.2014 близько 17 год, після чого за власними справами прослідував до свого помешкання за адресою АДРЕСА_1 , та в подальшому о 19 год 30 хв прибув на територію невстановленого досудовим слідством одного із складських господарств, розташованих в промисловому кварталі м. Ужгорода, в районі базової станції мобільного зв`язку Lac 52403 SellID 332, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , де з метою приховання нелегальних мігрантів, ОСОБА_6 на власному вантажному автомобілі марки «MAN» р.н. НОМЕР_14 , кузов № НОМЕР_12 , заїхав всередину складського ангару, розташованого на території вищевказаного складського господарства, де нелегальних мігрантів було висаджено з багажного відділу належного йому автомобіля, та, в подальшому, було передано іншим співучасникам злочину, які безпосередньо переправили їх на територію Словацької Республіки.
У вказаному складському приміщенні, ОСОБА_6 передав іншим невстановленим досудовим слідством особам нелегальних мігрантів, після чого вирушив до належного його цивільній дружині помешкання, що за адресою АДРЕСА_4 .

-3-

Зазначеними діями ОСОБА_6 сприяв незаконному переправленню нелегальних мігрантів через державний кордон України, що виразилось в наданні засобів, а саме наданні транспортного засобу для переміщення нелегальних мігрантів, усуненням можливих перешкод, що виразилось в прихованому розташуванні нелегальних мігрантів в рефрижераторній будці належного йому автомобіля, з метою запобігти виявленню нелегальних мігрантів компетентними органами, а також наданні вказівок та порад, що виразилось в керуванні діями нелегальних мігрантів на стадії їх доставки до кордону України та Словацької Республіки.
В апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить вироку суду від 22.05.2020 скасувати та виправдати ОСОБА_6 за пред`явленим обвинуваченням. В обґрунтування апеляційної скарги звертає увагу на те, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в ньому відсутнє висунуте прокурором формулювання обвинувачення ОСОБА_6 , а лише зазначено про підозру, що дає підстави вважати, що слідчий і прокурор не виклали або не встановили всіх фактичних обставин кримінального правопорушення, доказування яких, відповідно до ст. 91, ч. 1 ст. 92 КПК України, є їх обов`язком, у такий спосіб дезорієнтували сторону захисту, і суд щодо їх розуміння, суті і обсягу обвинувачення, істотно обмежили процесуальні права учасників судового розгляду, унеможливили правильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, а в решті - виконання завдань кримінального провадження. Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, суперечать фактичним обставинам та ґрунтується на недопустимих доказах, зокрема протоколах пред`явлення особи для впізнання по фотокарткам, оскільки показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , з якими було проведено дану процесуальну дію, в частині безпосереднього впізнання ними саме ОСОБА_6 , судом не перевірялися та не були такими, що безпосередньо сприйняті судом під час судового засідання, оскільки жодного з цих свідків не допитувалося. Щодо показь даних свідків, які були допитані під час досудового слідства, то в них не міститься жодних свідчень щодо причетності ОСОБА_6 до вчинення інкримінованого йому злочину. Більш того, свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 зазначали при допиті, що не розгледіли зовнішності чоловіка, який їх зустрічав та садив до вантажного автомобіля, а у вироку суду зазначено що саме ці особи упізнали ОСОБА_6 , як особу яка їх зустрічала та розміщувала в автомобілі. Окрім того, такі докази, як протоколи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за результатами проведення в період з 26.09.2014 по 03.11.2014 та висновок № 4677/4678 криміналістичної експертизи відео звукозапису жодним чином не доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Зразки голосу для проведення відповідної експертизи у встановленому КПК України порядку у ОСОБА_6 взагалі не відбирались. Таким чином, зразок голосу, по якому проводилась експертиза, відбирався у непередбачений законом спосіб і порядок, отже, факт належності голосу, зафіксованого під час відповідних розмов, саме ОСОБА_6 не встановлено в законний спосіб. Зазначені порушення, прямо свідчать про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, а відтак, і про незаконність і необґрунтованість ухваленого щодо нього обвинувального вироку. 
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, доводи обвинуваченого та його захисника про необхідність задоволення апеляційної скарги, поданої захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , думку прокурора, яка висловила заперечення щодо задоволення апеляційної скарги захисту, дослідивши матеріали кримінального 

-4-

провадження, обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга захисника- ОСОБА_18 , подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України  вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
За результатами апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК України, які відповідно до положень ст. 412, 415 КПК України тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду, з огляду на таке.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Мотивувальна частина обвинувального вироку повинна відповідати вимогам, викладеним у п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України. При цьому слід звернути увагу на відповідні положення постанови № 5 від 29.06.1990 Пленуму Верховного суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку». 
       Так, у п. 15 вказаної Постанови наголошується на те, що згідно з КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом, доведеним, з обов`язковим зазначенням місяця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з обвинувачених, їх роль у вчиненні злочину, а після цього – докази, покладені судом на обґрунтування своїх висновків. 
Формулювання недоведеної частини пред`явленого обвинувачення з наведенням підстав, з яких воно визнається недоведеним, повинно бути викладено після доказів, якими обґрунтовано доведену частину обвинувачення.
Оскільки в мотивувальній частині вироку суд обґрунтовує рішення, яке буде викладене ним у резолютивній частині  вироку, то воно повинно відповідати резолютивній частині.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції не дотримався, що відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку.
Положеннями ч. 1 ст. 91 КК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

-5-

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання – це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 332 КК України, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 332 КК України та визнав його винним за вказаними нормами кримінального закону.
Разом з тим, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку, суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, за епізодом події, яка мала місце в жовтні 2014 року та не виклав фактичні обставини кримінального провадження, які встановлені судом, що фактично унеможливлює розуміння того, які ж обставини були встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження, а які підлягали виключенню з обсягу висунутого обвинувачення.
Більш того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, суд усупереч вказаним вимогам закону в мотивувальній частині вироку, не виклавши обвинувачення визнаного судом доведеним за епізодом злочинної діяльності яка мала місце в жовтні 2014 року, одночасно визнав винним ОСОБА_6 за всіма епізодами злочинної діяльності та кваліфікував його дії як сприяння організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України шляхом надання засобів вчинення злочину, вказівок та усунення перешкод вчиненні способом, небезпечним для життя чи здоров`я осіб, яких незаконно переправляли через державний кордон України, вчиненого щодо кількох осіб, повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також навів докази покладені ним в обґрунтування своїх висновків у пред`явленому ОСОБА_6 обвинуваченні.
Апеляційний суд уважає, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення визнане судом доведеним. 
З огляду на вищезазначене, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 332 КК України, які визнано судом доведеними, викликає обґрунтовані сумніви щодо правильності висновків суду щодо наявності в діях обвинуваченого конкретного кримінального правопорушення, а тому вирок суду першої інстанції не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

-6-

Апеляційний суд звертає увагу на те, що правова позиція щодо відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14.01.2016 по справі № 5-98км16; постановах Верховного Суду від 01.03.2018 по справі № 466/9158/14-к ; від 22.03.2018 по справі № 521/11693/16-к. 
Колегія суддів уважає, що відсутність формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним за результатами судового розгляду в оскаржуваному вироку, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст. 42 КПК України, що в силу положень ст. 412 цього Кодексу також визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів  ст. 409, 412 КПК України, а тому з урахування усіх порушень, встановлених під час апеляційного розгляду кримінального провадження, вирок підлягає скасуванню.
Таким чином, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому, апеляційний суд враховує положення ч. 1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас, згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд уважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно  ст. 8 КПК  України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього  Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися принципу законності.  
В той же час відповідно до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

-7-

       Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи наведене, доводи сторони захисту, які стосуються застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, належності й допустимості доказів, наданих стороною обвинувачення, мають бути ретельно перевірені судом першої інстанції під час нового розгляду, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, ретельно дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22.05.2018 щодо ОСОБА_19 , за обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України,- скасувати і призначити новий розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в суді першої інстанції в іншому складі.
Ухвала апеляційного суду оскарження в касаційному порядку не підлягає.

Судді