ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/9843/22                                                           Головуючий у І інстанції - Панченко Н.Д.,
                                                                                              Суддя-доповідач - Губська Л.В. 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  14 травня 2024 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
Головуючого судді:                                                  Губської Л.В.,
суддів:                                                                      Карпушової О.В., Файдюка В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 20 липня 2023 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство «Українська залізниця» звернулось до суду з даним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-23-005590-а, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що подані ТОВ «АВІТЕК ЛТД» документи у складі тендерної пропозиції повністю відповідають вимогам тендерної документації.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 20 липня 2023 року адміністративний позов задоволено.
При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що тендерна пропозиція, подана ТОВ «АВІТЕК ЛТД» відповідає як вимогам тендерної документації позивача, так і вимогам чинного законодавства України, за відсутності жодних інших відображених в оскаржуваному висновку невідповідностей зазначеної тендерної пропозиції.
Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати і постановити нове рішення, яким у задоволені адміністративного позову відмовити у повному обсязі.
На обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що ТОВ «АВІТЕК ЛТД» в складі тендерної пропозиції надав сертифікат відповідності виданий ТОВ «Сертифікаційний експертний центр «АСУ», а в підтвердження його акредитації надав атестат про акредитацію виданий іншому товариству - ТОВ «Орган з сертифікації «ПРОМСТАНДАРТ», що свідчить про невиконання учасником вимог пп. 1.2.1 п. 1.2 додатку 4 тендерної документації. Також, зазначає, що учасником не було надано гарантійний лист про те, що новий документ про відповідність буде наданий не пізніше закінчення терміну дії чинного, чим не дотримався вимог пункту 1.4 додатку 4 до тендерної документації.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Так, судом установлено і підтверджується матеріалами справи, що «Центр управління промисловістю» АТ «Укрзалізниця» є філією АТ «Укрзалізниця».
Позивачем розміщено у системі електронних торгів Prozorro оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-23-005590-а, назва предмета закупівлі «Паливо котельне коксохімічне», 415 т, ДК 021:2015: 24320000-3 - Основні органічні хімічні речовини, період постачання: по 31.12.2022; відомості щодо зазначеної процедури закупівлі містяться за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-23-005590-a.
До участі в аукціоні були допущені 2 учасника: ТОВ «СІНЕМА ЛТД» та ТОВ «АВІТЕК ЛТД»; переможцем зазначеної закупівлі визначено ТОВ «АВІТЕК ЛТД» як учасника, який запропонував найбільш фінансово вигідну пропозицію. 01.02.2022 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір; договір поставки №ЦУП-03/0008/22 укладено між позивачем та ТОВ «АВІТЕК ЛТД» 21.02.2022.
Наказом Держаудитслужби від 26.08.2022 № 183 про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, серед яких, зокрема і оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на вебпорталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі унікальний номер дата оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу 33 UA-2021-12-23-005590-a 23.12.2021 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-23-005590-a, який опубліковано в електронній системі закупівель 21.09.2022, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АВІТЕК ЛТД» установлено порушення вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись з таким висновком відповідача, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів суду, що діяв правомірно, з чим погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.
Приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України    встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією    та законами України.
Так, у ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.
Згідно ч. 6 ст. 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Так, відповідач у оскаржуваному висновку зазначив, що за результатами проведеного моніторингу установлено, що замовник (позивач) в додатку 4 до тендерної документації встановив перелік документів, обов`язкових для завантаження учасниками закупівлі в складі тендерної пропозиції для підтвердження технічних вимог до предмету закупівлі. Зокрема, пунктом 1.2.1 передбачено надання в складі пропозиції декларації про відповідність, складеної відповідно до вимог технічних регламентів та виданої органом з оцінки відповідності з видачею документа про відповідність, оформленого на бланку органу з оцінки відповідності за встановленою ним формою. 
На виконання зазначеної вимоги учасник ТОВ «АВІТЕК ЛТД» завантажив в складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності від 14.09.2021 № UA.PN.188.0530-21, виданий органом сертифікації ТОВ «Сертифікаційний експертний центр АСУ» на ім`я ТОВ «ГЛІНКОМ-Н». У зазначеній декларації виробником продукції («Паливо котельне коксохімічне сумішне-альтернативне паливо.ТУ») зазначено ТОВ «ГЛІНКОМ-Н». 
Крім того, п. 1.3 додатку 4 до тендерної документації замовник встановив вимогу до учасників щодо надання копії чинного документу, підтверджуючого акредитацію органу з оцінки відповідності у визначеній галузі - його компетентність, виданого національним органом з акредитації. На виконання зазначеної вимоги учасник ТОВ «АВІТЕК ЛТД» завантажив в складі тендерної пропозиції атестат про акредитацію від 12.07.2017 № 1О223, виданий на ім`я органу з оцінки відповідності товариства з обмеженою відповідальністю «Орган з сертифікації «ПРОМСТАНДАРТ». Таким чином, учасник ТОВ «АВІТЕК ЛТД» в складі тендерної пропозиції надав сертифікат відповідності, виданий ТОВ «СЕРТ АСУ», а в підтвердження його акредитації надав атестат про акредитацію виданий іншому товариству - ТОВ «Орган з сертифікації «ПРОМСТАНДАРТ». Як наслідок, відповідач зазначив, що учасник ТОВ «АВІТЕК ЛТД» не виконав вимоги п. 1.3 додатку 4 до тендерної документації та не підтвердив акредитацію органу, що здійснював сертифікацію продукції, що є предметом закупівлі. Окрім цього, п. 1.4 додатку 4 до тендерної документації замовник встановив вимогу до учасників щодо дійсності терміну дії документів про відповідність на кінцеву дату подання пропозиції учасником. А саме, якщо термін дії документу про відповідність продукції закінчується до кінця року постачання продукції, учасник повинен надати гарантійний лист, що новий документ про відповідність буде наданий не пізніше закінчення терміну дії чинного. Слід зазначити, що положеннями п. 5.3 та 13.6 Проекту договору (додаток 5 до тендерної документації) встановлено, що кінцевим терміном дії договору в частині постачання є 31.12.2022. Відповідно до інформації, зазначеної в сертифікаті відповідності від 14.09.2021 № UA.PN.188.0530-21, термін його дії закінчується 13.09.2022. Гарантійний лист про те, що новий документ про відповідність буде наданий не пізніше закінчення терміну дії чинного, учасник ТОВ «АВІТЕК ЛТД» в складі тендерної пропозиції не надав, чим не дотримався вимог пункту 1.4 додатку 4 до тендерної документації. Отже, на переконання відповідача замовник на порушення вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «АВІТЕК ЛТД» та уклав з ним договір.
Так, відповідно до абз. 3 п. 1 ч. 1       ст. 31 Закону № 922-VIII       замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим   абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону   вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону № 922-VIII   встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Судом установлено, що відповідно до пп. 1.2.1 п. 1.2, п. 1.3 та 1.4 Додатку 4 до Тендерної документації для продукції вітчизняного та імпортного виробництва, підтвердження відповідності якої здійснено після 01.01.2018, зобов`язано надати: для продукції, яка підлягає оцінці відповідності вимогам технічних регламентів, оригінал або копію: декларацію про відповідність, складеної відповідно до вимог технічних регламентів, або зразку маркування (для технічних регламентів, які передбачають обов`язкову наявність такого маркування), або сертифікату експертизи типу (для продукції, оцінка відповідності якої потребує застосування модуля В відповідно до постанови КМУ від 13.01.2016 № 95).
При наданні документів про відповідність передбачених п.п    1.2.1., 1.2.2 вимог учасник повинен надати копію чинного документу, підтверджуючого акредитацію органу з оцінки відповідності у визначеній галузі - його компетентність, виданого національним органом з акредитації.
Документи про відповідність, повинні мати дійсний термін дії на кінцеву дату подання пропозиції учасником.
Якщо термін дії документу про відповідність продукції закінчується до кінця року постачання продукції, учасник повинен надати гарантійний лист, що новий документ про відповідність буде наданий не пізніше закінчення терміну дії чинного.
Відповідно до ч. 5 ст. 17 Закону № 922-VIII замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Так, з наданих у складі тендерної пропозиції документів вбачається, що між виробником продукції ТОВ «ГЛІКОМ-Н» (постачальник) та ТОВ «АВІТЕК ЛТД» (покупець) укладено договір поставки від 20.12.2021 №04 на поставку продукції «Паливо котельне ТК-1 ТУ У 20.1-00190443-042:2015».
На виконання пп. 1.2.1 п. 1.2, п. 1.3 та 1.4 Додатку 4 до Тендерної документації ТОВ «АВІТЕК ЛТД» надав у складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності від 14.09.2021 року №UA.PN.188.0530-21, виданий органом сертифікації - ТОВ «Сертифікаційний експертний центр «АСУ» на ім`я ТОВ «ГЛІНКОМ-Н».
При цьому, інформація про перелік акредитованих органів з оцінки відповідності оприлюднена у формі відкритих даних на веб-сайті Національного агентства з акредитації України за посиланням https://naau.org.ua/3-reiestr-akreditovanikh-oov, в якому міститься запис про акредитацію ТОВ «Сертифікаційний експертний центр «АСУ» з терміном дії сертифіката акредитації з 19.06.2015 до 18.06.2020. Відповідно до вимог ДСТУ ISO/IEC 17025:2017 (ISO/IEC 17025:2017) рішення від 24.12.2019 та з 19.06.2020 до 18.06.2025 відповідно до вимог 17025:2019 Рішення від 06.08.2021.
Таким чином, у ТОВ «СЕРТ АСУ» станом на дату видачі сертифікату відповідності від 14.09.2021 № UA.PN.188.0530-21, наявні повноваження щодо видачі документів про відповідність, а також наявні повноваження на видачу нового сертифікату відповідності до закінчення терміну дії попереднього сертифікату відповідності.
При цьому, судом першої інстанції правильно зауважено, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 17 Закону № 922-VIII у ТОВ «АВІТЕК ЛТД» відсутній обов`язок документально підтверджувати інформацію про акредитацію ТОВ «Сертифікаційний експертний центр «АСУ», оскільки вищевказана інформація розміщена у вільному доступі на веб-сайті https://naau.org.ua/3-reiestr-akreditovanikh-oov.
Таким чином, вимоги пп. 1.2.1 п. 1.2 додатку 4 тендерної документації виконані учасником.
Також, судом не приймається в якості доказу невиконання ТОВ «АВІТЕК ЛТД» вимог тендерної документації долучений до тендерної пропозиції доводи апелянта, відповідно до яких ТОВ «АВІТЕК ЛТД» в складі тендерної пропозиції надав сертифікат відповідності виданий ТОВ «Сертифікаційний експертний центр «АСУ», а в підтвердження його акредитації надав атестат про акредитацію виданий іншому товариству - ТОВ «Орган з сертифікації «ПРОМСТАНДАРТ», оскільки його наявність у складі поданих документів не свідчить про невиконання вимог тендерної документації.
Крім того, матеріали справи містять копію сертифіката відповідності №UA.PN.188.0840-22 від 29.08.2022 з терміном дії 28.08.2023, виданий ТОВ «ГЛІНКОМ-Н», який був наданий позивачу під час виконання укладеного з ТОВ «АВІТЕК ЛТД» договору від 21.02.2022 №ЦУП-03/0008/22.
Положеннями п. 5.3 та 13.6 Проекту договору (додаток 5 до тендерної документації) встановлено, що кінцевим терміном дії договору в частині постачання є 31.12.2022. Відповідно до інформації, зазначеної в сертифікаті відповідності від 14.09.2021 № UA.PN.188.0530-21, термін його дії закінчується 13.09.2022. в якості гарантійного документа у складі тендерної пропозиції ТОВ «АВІТЕК ЛТД» надано документ за підписом уповноваженої особи ТОВ «АВІТЕК ЛТД» - ТЕХНІЧНЕ ЗАВДАННЯ_КОТЕЛЬНЕ.pdf, який містить, зокрема, текст: «…Якщо термін дії документу про відповідність продукції закінчується до кінця року постачання продукції, учасник повинен надати гарантійний лист, що новий документ про відповідність буде наданий не пізніше закінчення терміну дії чинного…». 
Так, у складі тендерної пропозиції ТОВ «АВІТЕК ЛТД» надано документ за підписом уповноваженої особи ТОВ «АВІТЕК ЛТД» - « 01_Цінова пропозиція КОТЕЛЬНЕ Авітек ОНОВЛЕНА_page-0001.pdf», який містить текст «…Вивчивши тендерну документацію і технічні вимоги, на виконання зазначеного вище, ми, уповноважені на підписання Договору, маємо можливість та погоджуємося виконати вимоги Замовника та Договору на умовах, зазначених у цій пропозиції…».
Тобто, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що фактично ТОВ «АВІТЕК ЛТД» гарантував виконання усіх вимог технічної специфікації, зокрема, гарантував виконання вимоги п. 1.4 додатку 4 до тендерної документації щодо надання нового сертифікату відповідності до закінчення чинного.
При цьому, жодних доказів того, що надані ТОВ «АВІТЕК ЛТД» документи в силу положень законодавства є нікчемними, матеріали справи не містять.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що подані ТОВ «АВІТЕК ЛТД» документи не суперечать вимогам тендерної документації, а отже у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АВІТЕК ЛТД» з цих підстав.
Отже, ці та інші доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і не підлягає скасуванню.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 134, 139, 242, 243, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 20 липня 2023 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий-суддя:                                                                                Л.В. Губська

Судді:                                                                                                    О.В. Карпушова

                                                                                                              В.В. Файдюк