ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 травня 2024 року
м. Київ
Справа № 760/5396/15
Провадження № 51 - 5303 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                        ОСОБА_4 , 
прокурора                                                            ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014100090009852 від                             04 листопада 2014 року, щодо 
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою:   АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого,
 
за ст. 307 ч. 2 КК України, 
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 10 лютого 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 30 травня 2023 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Солом`янського районного судум. Києва від 10 лютого 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у виді застави у розмірі 24 360 грн, а після набрання вироком законної сили вказано заставу повернути заставодавцю. 
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту його фактичного затримання. 
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 період його перебування під вартою з 17 грудня 2014 року по                    23 грудня 2014 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає                    2 дням позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 4 137 грн. 84 коп. за проведення експертиз у справі. 
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин. 
ОСОБА_6 до 25 листопада 2014 року за невстановлених обставин, у невстановлений час та в невстановленому місці, незаконно з метою подальшого збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та психотропну речовину амфетамін, які незаконно зберігав при собі з метою збуту.
В подальшому ОСОБА_6 за обставин детально наведених у вироку суду                      25 листопада 2014 року приблизно о 16 годині 45 хвилин неподалік від будинку за адресою: АДРЕСА_3 , збув особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_7 згортки паперу, в якому знаходились два поліетиленові пакети та паперовий згорток із подрібненою рослинною речовиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою у перерахунку на суху речовину 2,37 грама, та поліетиленовий пакет із грудко подібною речовиною рожевого кольору, яка є психотропною речовиною - амфетаміном масою 0,16 грама, за що остання передала йому 650 гривень. 
Також ОСОБА_6 до 17 грудня 2014 року за невстановлених обставин, у невстановлений час та в невстановленому місці, незаконно з метою подальшого збуту повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та психотропну речовину амфетамін, які в подальшому незаконно зберігав із метою збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .
В подальшому ОСОБА_6 за обставин детально наведених у вироку суду                  17 грудня 2014 року приблизно о 18 годині 40 хвилин зустрівся з ОСОБА_7 та, перебуваючи в салоні автомобіля «ВАЗ 2106» д.н.з. НОМЕР_1 , біля продовольчого кіоску, розташованого по АДРЕСА_4 , збув їй два згортки із фольги, в одному з яких знаходились рослинна речовина зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою в перерахунку на суху речовину 0,82 грама, а в другому - пластилиноподібна речовина, що є психотропною речовиною - метамфетаміном масою 0,096 грама, за що остання передала йому 460 гривень. 
17 грудня 2014 року в період часу з 19 години 35 хвилин до 19 години 55 хвилин під час проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Кайсарова,15 у               ОСОБА_6 було вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходились три згортки фольги, що містили речовину рослинного походження та пластиковий футляр зеленого кольору, в якому знаходились три фрагменти речовини рослинного походження, а також грошові кошти в розмірі 800 гривень.
Згідно висновку експерта № 3370/х від 05.01.2015 року надана на дослідження частково подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена у ОСОБА_6 17.12.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою в перерахунку на суху речовину 1,69 г, 1,58 г, 1,51 г та 0,68 г, тобто загальною масою 5,46 г.
Також 17 грудня 2014 року під час проведення освідування особи, за адресою:                  АДРЕСА_5 , у ОСОБА_6 було зроблено змиви на ватні тампони з рук.
Згідно висновку експерта № 3379/х від 05.01.2015 року в нашаруваннях речовини на наданих на дослідження двох ватних тампонах, на які зроблені змиви з рук ОСОБА_6 , що вилучені 17.12.2014 року, виявлено психотропну речовину метамфетамін. Змив із ватного тампону, яким зроблено змив з правої руки, містить 0,004 г метамфетаміну, змив із ватного тампону, яким зроблено змив з лівої руки, містить 0,003 г метамфетаміну. Загальна маса метамфетаміну на тампонах складає 0,0007 г.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 30 травня 2023 року апеляційну скаргу обвинуваченого  ОСОБА_6  залишено без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 10 лютого 2020 року щодо нього - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала     
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок і ухвалу щодо нього та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 91 КПК України щодо необхідності зазначення часу, місця та способу вчинення придбання ним особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини. 
Також зазначає, що докази у цьому кримінальному провадженні є недопустимими, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора на виконання вимог ст. 271, 275 КПК України про залучення особи з вигаданими анкетними даними ОСОБА_7 до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій. Вказує на те, що матеріали кримінального провадження не містять письмової згоди залегендованої особи ОСОБА_7 на проведення дій оперативного характеру. З цих підстав заперечує належність доказів, зібраних за участю цієї особи, зокрема протоколу огляду грошових коштів від 25.11.2014, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 25.11.2014, протоколу огляду та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину від 17.12.2014, протоколу огляду місця події від 17.12.2014. 
Також вказує на недопустимість як доказу відеозапису, отриманого в результаті аудіо, відео контролю особи та протоколу, складеного за результатами такого контролю від 26.11.2014, оскільки його здійснено з порушенням вимог глави 21 КПК України, ст. 246-253 КПК України - без ухвали слідчого судді. Також вважає недопустимими доказами висновки експертів № 3018х від 03.12.2014, № 3371х від 05.01.2015, № 3370ч від 05.01.2015, № 97х від 19.02.2015 та вказує на порушення вимог ст. 223 ч. 7 п. 2 КПК України при проведенні обшуку або огляду. На думку засудженого, показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,              ОСОБА_10 , ОСОБА_11 не є належними доказами його вини, оскільки вони безпосередньо не бачили як він збував наркотичний засіб та згідно відповіді на адвокатський запит вони не перебували в приміщенні Соломянського РУГУ МВС України в АДРЕСА_5 , хоча всі процесуальні документи за їх участю складалися саме там. Вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи його апеляційної скарги, не дотримався вимог ст. 412 ч. 2 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.  
Заперечення на касаційну скаргу засудженого від учасників судового провадження не надходили. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу засудженого  необґрунтованою та просила залишити її без задоволення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків. 
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої і апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями              368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.  
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених
у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
При залишенні апеляційної скарги без задоволення суд апеляційної інстанції має зазначити підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, тобто процесуальний закон вимагає від суду проаналізувати доводи, викладені в апеляційній скарзі, і дати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке веде до скасування судового рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 , не погоджуючись із висновком суду першої інстанції про доведеність його вини у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, за пред`явленим йому обвинуваченням та обставинами, встановленими вироком суду, подав апеляційну скаргу. При цьому, мотивуючи таку свою позицію, у своїй апеляційній скарзі він зазначив доводи, де вказував про те, що вирок суду першої інстанції є незаконним і таким, що ухвалений без повного, всебічного дослідження обставин справи і зібраних доказів, його висновки не відповідають дійсним обставинам справи, що були встановлені під час судового розгляду. ОСОБА_6 вважав, що суд обґрунтував своє рішення доказами, які є явно недопустимими та в більшості своїй є лише припущеннями, а тому цей вирок не може бути визнаний законним, вмотивованим і обґрунтованим.  
Серед доводів своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 , зокрема вказував про те, що відеозапис, отриманий в результаті аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) та дані протоколу від 26 листопада 2014 року за результатами цієї дії, згідно якого на магнітному носії micro SDHC kard 4 Gb зафіксовано результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи за вчиненням злочину                     25 листопада 2014 року є незаконними та недопустимими як докази, оскільки отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, без ухвали слідчого судді. 
Зазначав, що суд першої інстанції безпідставно послався на відео, одержане незаконним шляхом та отримане з очевидним порушенням порядку встановленого для фіксування ходу кримінального провадження. Вважав, що суд першої інстанції діяв упереджено та надав явну перевагу стороні обвинувачення, оскільки не перевірив законність отримання цього відео, не з`ясував додатком до якого документа воно є, дату, час та місце його запису, не пересвідчився хто саме є його учасниками, чим порушив його право на справедливий суд. 
Відповідно до ст. 246 ч. 1 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Згідно висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року в справі № 640/6847/15-к, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України. Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість. У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що одним із доказів вини                     ОСОБА_6 суд першої інстанції визнав протокол про результати аудіо, відеоконтролю від 26 листопада 2014 року, яким встановлено, що в даному кримінальному провадженні проведені негласні слідчі (розшукові) дії, результати якої відображені в протоколі та збережені на носії інформації - магнітному носії інформації mikro SDHC kard Gb , який також був оглянутий судом при дослідженні доказів. (а.п. 107 -108, т. 1). 
Суд апеляційної інстанції не перевірив доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження ухвали слідчого судді, на підставі якої було проведено вищезазначену слідчу дію, та не навів в ухвалі обґрунтованих мотивів, з яких визнав його апеляційну скаргу в цій частині необґрунтованою. 
Також обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі заперечував законність залучення у цьому кримінальному провадженні свідка з вигаданими анкетними даним ОСОБА_7 , наявність її добровільної згоди на таку співпрацю та наслідків усіх процесуальних дій за її участю, оскільки судом першої інстанції не було з`ясовано особу цього свідка, безпосередньо її не допитано, не перевірено, що саме ця особа брала участь у проведенні НСРД, а також повноваження цієї особи щодо виконання завдання правоохоронних органів для проведення НСРД.   
Однак, апеляційний суд не дав обґрунтованої відповіді на такі доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , належним чином їх не перевірив, обмежившись вказівкою про те, що добровільність згоди ОСОБА_7 на проведення оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин у ОСОБА_6 сумнівів не викликає, хоча і не зафіксована в окремій заяві.
Таким чином, суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України залишив поза увагою, не надав конкретних належних відповідей і не навів детального обґрунтування відхилення вищезазначених доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та не зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу в цій частині визнано необґрунтованою.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 - задоволенню частково.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Інші доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, недопустимість доказів, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст. 433 ч. 3 КПК України суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 не перебуває під вартою, а вироком суду до нього застосовувався запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 24 360 грн, яку після набрання вироком законної сили вказано повернути заставодавцю. За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням на нього таких обов`язків: прибувати за кожною вимогою до суду; не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи, про що повідомити ОСОБА_6 .
Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 30 травня 2023 року щодо ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати  ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. 
Покласти на  ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ст. 194 ч. 5 пп. 2, 3                         КПК України: прибувати за кожною вимогою до суду, не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.
Роз`яснити ОСОБА_6 , що у разі невиконання ним покладених на нього обов`язків до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 до 2 прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	     ОСОБА_2 	ОСОБА_3