Окрема думка
Судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду
Крата В. І., 
 
18 квітня 2024 року          
м. Київ
 
справа № 372/1684/14-ц
провадження № 61-12272св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І., суддів: Дундар І. О. (суддя-доповідач), Коротуна В. М., Краснощокова Є. В., Тітова М. Ю., касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_2 , залишив без задоволення. Рішення Обухівського районного суду Київської області від 08 грудня 2020 року та постанову Київського апеляційного суду від 04 липня 2023 року в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення 27 сесії 5 скликання Підгірцівської сільської ради Обухівського району Київської області від 14 березня 2008 року в частині передачі земельної ділянки площею 0, 2212 га ОСОБА_3 та в частині передачі земельної ділянки площею 0,3747 га ОСОБА_4 залишив без змін.
 
Не можу погодитися з висновками, зробленими в постановах Великої Палати Верховного Суду від 23 листопада 2021 року у справі № 359/3373/16-ц (провадження № 14-2цс21), від 20 червня 2023 року в справі № 554/10517/16-ц (провадження № 14-76цс22), з таких мотивів.
 
І. Щодо оскарження актів органів державної влади та місцевого самоврядування
 
1. У пункті 109 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23 листопада 2021 року у справі № 359/3373/16-ц (провадження № 14-2цс21) зазначено, що: «Велика Палата Верховного Суду знову звертає увагу, що рішення органу державної влади чи місцевого самоврядування за умови його невідповідності закону не тягне тих юридичних наслідків, на які воно спрямоване (постанови Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі № 911/3681/17 (провадження № 12-97гс19, пункт 39), від 15 жовтня 2019 року у справі № 911/3749/17 (провадження № 12-95гс19, пункт 6.27), від 22 січня 2020 року у справі № 910/1809/18 (провадження № 12-148гс19, пункт 35), від 01 лютого 2020 року у справі № 922/614/19 (провадження № 12-157гс19, пункт 52)). Тому під час розгляду справи, в якій на вирішення спору може вплинути оцінка рішення органу державної влади чи місцевого самоврядування як законного або протиправного (наприклад, у спорі за віндикаційним позовом), не допускається відмова у позові з тих мотивів, що рішення органу державної влади чи місцевого самоврядування не визнане судом недійсним, або що таке рішення не оскаржене, відповідна позовна вимога не пред`явлена. Під час розгляду такого спору слід виходити з принципу jura novit curia - «суд знає закони» (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 587/430/16-ц (провадження № 14-104цс19, пункт 50), від 04 грудня 2019 року у справі № 917/1739/17 (провадження № 12-161гс19, пункт 84), від 11 вересня 2019 року у справі № 487/10132/14-ц (провадження № 14-364цс19, пункт 101) та інші). Тому суд незалежно від того, оскаржене відповідне рішення чи ні, має самостійно дати правову оцінку рішенню органу державної влади чи місцевого самоврядування та викласти її у мотивувальній частині судового рішення».

2. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб (пункт 10 частини другої статті 16 ЦК України).
 
3. Суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Суд визнає незаконним та скасовує нормативно-правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси (стаття 21 ЦК України).
 
4. Будь-які органи, їх посадові та службові особи на тимчасово окупованій території та їх діяльність вважаються незаконними, якщо ці органи або особи створені, обрані чи призначені у порядку, не передбаченому законом. Будь-який акт (рішення, документ), виданий органами та/або особами, передбаченими частиною другою цієї статті, є недійсним і не створює правових наслідків (частина друга, третя статті 9 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України»).
 
4.1. Тлумачення статті 21 ЦК України свідчить, що:
цією статтею встановлюються дві підстави для визнання актів публічних органів (державної влади та місцевого самоврядування) незаконними: 1) якщо вони суперечать актам цивільного законодавства та 2) порушують права або інтереси конкретної особи;
у цій статті формулюється такий спосіб захисту, як визнання незаконними актів публічних органів. Тому належним способом захисту прав та інтересів є вимога про визнання актів публічних органів (державної влади та місцевого самоврядування) незаконними;
саме суд наділений повноваженнями визнавати акти публічних органів (державної влади та місцевого самоврядування) незаконними;
чинне цивільне законодавство тільки у виняткових випадках передбачає конструкцію незаконності акту публічного органу в силу вказівки закону (частина третя статті 9 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України»). Як наслідок відсутні будь-які підстави для застосування правила про те, що «рішення органу державної влади чи місцевого самоврядування за умови його невідповідності закону не тягне тих юридичних наслідків, на які воно спрямоване», за відсутності відповідного рішення суду про визнання таких актів незаконними або вказівки про це у відповідній нормі закону.
 
4.2. Видається, що очевидною метою створення такої конструкції як «віртуальна» (не передбачена жодною нормою закону) незаконність актів публічних органів є нівелювання позовної давності та конструкції похідної вимоги, адже Велика Палата звертає увагу на необхідність здійснення правової оцінки (навіть без пред`явлення відповідних позовних вимог) актів публічних органів в мотивувальній частині судового рішення, тобто, Велика Палата екстраполювала підхід, який має відповідні законодавчі так і доктринальні передумови для нікчемних правочинів, на акти публічних органів за відсутності будь-яких підстав для цього.
 
4.3. Слід звернути увагу, що в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 червня 2019 року у справі № 487/10128/14-ц (провадження № 14-473цс18) Велика Палата погодилася із судами, які, зокрема, «визнали незаконними та скасували пункти 48 і 48.1 оскарженого рішення Миколаївської міської ради № 36/61 від 04 вересня 2009 року в частині надання ОСОБА_1 у власність земельної ділянки площею 997 кв. м на АДРЕСА_1». Натомість у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 листопада 2021 року у справі № 359/3373/16-ц (провадження № 14-2цс21) відсутній відступ від висновків зроблених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 червня 2019 року у справі № 487/10128/14-ц (провадження № 14-473цс18).
 
ІІ. Щодо необхідності розмежування віндикаційного та негаторного позовів
 
1. У пунктах 71, 72 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23 листопада 2021 року у справі № 359/3373/16-ц (провадження № 14-2цс21) зазначено: «Велика Палата Верховного Суду звертає увагу, що вона вже викладала подібні за змістом висновки у своїй постанові від 16 червня 2020 року у справі № 145/2047/16-ц (провадження № 14-499цс19). У пункті 7.27 цієї постанови зазначено: «Зайняття земельних ділянок фактичним користувачем (тимчасовим володільцем) треба розглядати як таке, що не є пов`язаним із позбавленням власника його права володіння на цю ділянку. Тож у цьому випадку ефективним способом захисту права, яке позивач як власник земельних ділянок вважає порушеним, є усунення перешкод у користуванні належним йому майном, зокрема шляхом заявлення вимоги про повернення таких ділянок. Більше того, негаторний позов можна заявити впродовж усього часу тривання порушення прав законного володільця відповідних земельних ділянок». Водночас використання у першому реченні слів «(тимчасовим володільцем)» може справляти хибне враження, ніби зайняття земельної ділянки може означати заволодіння (хоч би і тимчасове) цією ділянкою порушником, за яким не зареєстроване право власності, що не відповідало би принципу реєстраційного посвідчення володіння; тому зазначені слова є зайвими. Крім того, за змістом статті 391 ЦК України негаторний позов застосовується для захисту від порушень, не пов`язаних із позбавленням володіння, а не права володіння (яке належить власнику незалежно від вчинених щодо нього порушень); тому слово «права» у першому реченні є зайвим. З метою більш чіткого і ясного викладення своєї правової позиції Велика Палата Верховного Суду відступає від наведеного висновку шляхом уточнення, виклавши його перше речення так: зайняття земельних ділянок, зокрема фактичним користувачем, треба розглядати як таке, що не є пов`язаним із позбавленням власника його володіння цими ділянками». Питання розмежування віндикаційного та негаторного позовів висвітлювалось і в постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 653/1096/16-ц (провадження № 14-181цс18). Зокрема, в пункті 39 зазначено, що визначальним критерієм для розмежування віндикаційного та негаторного позовів є наявність або відсутність в особи права володіння майном на момент звернення з позовом до суду; в пункті 89 зазначено, що особа, яка зареєструвала право власності на об`єкт нерухомості, набуває щодо нього всі правоможності власника. З огляду на усталену практику Великої Палати Верховного Суду, з метою більш чіткого і ясного викладення своєї правової позиції Велика Палата Верховного Суду вважає доцільним частково відступити від зазначених висновків шляхом такого уточнення: визначальним критерієм для розмежування віндикаційного та негаторного позовів є відсутність або наявність у позивача володіння майном; відсутність або наявність в особи володіння нерухомим майном визначається виходячи з принципу реєстраційного підтвердження володіння; особа, до якої перейшло право власності на об`єкт нерухомості, набуває щодо нього всі правоможності власника, включаючи право володіння».
 
1.1. У пункті 8.4. постанови Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2023 року в справі № 554/10517/16-ц (провадження № 14-76цс22) зазначено: «Велика Палата Верховного Суду вважає, що держава або територіальна громада не втрачають володіння земельними ділянками природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення, які за законом не можуть бути передані у приватну власність у разі такого їх передання фізичним або юридичним особам і державної реєстрації за останніми права власності. У цих випадках слід усувати перешкоди у користуванні відповідною земельною ділянкою (стаття  391 ЦК  України) шляхом її повернення власникові, а не витребовувати із незаконного володіння останнього набувача (статті 387, 388 ЦК України)».
 
2. Аналіз висновків, викладених у пунктах 71, 72 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23 листопада 2021 року у справі № 359/3373/16-ц (провадження № 14-2цс21), пункті 8.4. постанови Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2023 року в справі № 554/10517/16-ц (провадження № 14-76цс22), свідчить, що Велика Палата Верховного Суду:
підтримує ідею про те, що публічний власник (держава чи територіальна громада) завжди має володіння земельними ділянками водного фонду, і ніколи не може його втрачати. А оскільки не втрачається володіння земельними ділянками водного фонду , то вимога публічного власника про повернення таких земельних ділянок має кваліфікуватися як негаторний або як віндикаційний позов залежно від наявності/відсутності у позивача володіння майном, що визначається виходячи з принципу реєстраційного підтвердження володіння. При цьому Велика Палата Верховного Суду наголошує, що негаторний позов можна заявити впродовж усього часу тривання порушення прав законного володільця відповідних земельних ділянок, проте не визначає власне випади коли ж до «повернення «ділянок лісового фонду» застосовується негаторний позов;
вважає, що держава або територіальна громада не втрачають володіння земельними ділянками природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення, тому у цих випадках слід усувати перешкоди у користуванні відповідною земельною ділянкою (стаття 391 ЦК  України) шляхом її повернення власникові, а не витребовувати із незаконного володіння останнього набувача (статті 387, 388 ЦК України).
 
3. Власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним (стаття 387 ЦК України).
 
3.1. Віндикаційний позов - це вимога про витребування власником своєї речі, яка збереглася в натурі, з чужого незаконного володіння. Тобто, позов неволодіючого власника до володіючого невласника. Віндикаційний позов заявляється власником при порушенні його правомочності володіння, тобто тоді, коли річ вибула з володіння власника:
 
(а) фізично - фізичне вибуття речі з володіння власника має місце у випадку, коли воно в нього викрадене, загублене ним тощо;
 
(б) «юридично» - юридичне вибуття речі з володіння має місце, коли вона хоч і залишається у власника, але право на неї переоформлено на іншого суб`єкта.
 
4. Очевидно, що з урахуванням специфіки правового режиму рухомих та нерухомих речей фізичне вибуття речі з володіння стосується саме рухомих речей, натомість юридичне вибуття речі з володіння, з урахуванням існування реєстраційного підтвердження володіння, - нерухомих. При цьому відносно нерухомих речей може мати місце фізичне та юридичне вибуття речі з володіння.
 
5. Власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном (стаття 391 ЦК України).
 
5.1. Негаторний позов - це вимога власника про усунення перешкод. Тобто негаторний позов подається з метою усунення перешкод у здійсненні власником права користування та розпоряджання своїм майном, для припинення неправомірних дій, не пов`язаних з порушенням володіння.
 
5.2. Негаторний позов може вчинятися тоді, коли майно не вибуває з володіння власника, а саме при порушенні насамперед таких правомочностей власника як користування та розпорядження своїм майном.
 
5.3. Тобто, при всій дискусійності критеріїв для розмежування віндикаційного та негаторного позовів у сучасній доктрині приватного права та практиці, варто зауважити, що безумовно одним з таких критеріїв є наявність/відсутність володіння майном у власника, який відповідно пред`являє негаторний чи віндикаційний позов для захисту порушеного права. Якщо у власника наявне володіння річчю, але існують перешкоди в розпорядженні чи користуванні, то його вимога має кваліфікуватися як негаторний позов. Натомість вимога власника, позбавленого володіння (фізичного чи/та «юридичного»), і пред`являє вимогу про відновлення володіння, має кваліфікуватися як віндикаційний позов.
 
5.4. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 653/1096/16-ц (провадження № 14-181цс18) зроблено висновок, що:
«предметом віндикаційного позову є вимога власника, який не є фактичним володільцем індивідуально-визначеного майна, до особи, яка незаконно фактично володіє цим майном, про повернення його з чужого незаконного володіння.
Негаторний позов - це позов власника, який є фактичним володільцем майна, до будь-якої особи про усунення перешкод, які ця особа створює у користуванні чи розпорядженні відповідним майном. Позивач за негаторним позовом вправі вимагати усунути існуючі перешкоди чи зобов`язати відповідача утриматися від вчинення дій, що можуть призвести до виникнення таких перешкод. Означений спосіб захисту спрямований на усунення порушень прав власника, які не пов`язані з позбавленням його володіння майном.
Визначальним критерієм для розмежування віндикаційного та негаторного позовів є наявність або відсутність в особи права володіння майном на момент звернення з позовом до суду.
Враховуючи специфіку речей в обороті, володіння рухомими та нерухомими речами відрізняється: якщо для володіння першими важливо встановити факт їх фізичного утримання, то володіння другими може бути підтверджене, зокрема, фактом державної реєстрації права власності на це майно у встановленому законом порядку».
 
5.5. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 листопада 2021 року у справі № 359/3373/16-ц (провадження № 14-2цс21)відсутня вказівка про відступ від висновків зроблених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 653/1096/16-ц (провадження № 14-181цс18).
 
6. При цьому виникають питання, зокрема: чи може суд перекваліфікувати вимогу позивача про витребування речі з чужого незаконного володіння на вимогу про усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження в тій ситуації, коли володіння (як фізично, так і «юридично») власником є втраченим? Наскільки такий підхід допустимий та свідчить про передбачуваність у застосуванні норм про віндикаційний та негаторний позов?
 
7. Європейський суд з прав людини вказує, що найважливішою вимогою статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання органу влади у мирне володіння майном має бути законним. Цей принцип означає, що застосовні положення національного законодавства є достатньо доступними, чіткими та передбачуваними у їх застосуванні. Питання тлумачення та застосовування національного законодавства є, перш за все, компетенцією національних органів влади. Проте Суд повинен перевірити, чи породжує спосіб тлумачення та застосування національного законодавства наслідки, що відповідають принципам Конвенції, як вони тлумачаться у світлі практики Суду (BUDCHENKO v. UKRAINE, № 38677/06, § 40, 41, ЄСПЛ, від 24 квітня 2014 року).
 
8. Здійснення судом перекваліфікації вимог за умови, що одна сутнісно виключає іншу, це дуже небезпечний підхід, який, по суті, дозволяє перекваліфікувати будь-яку позовну вимогу, і серйозно шкодить передбачуваності в застосуванні норм, що регулюють віндикаційний та негаторний позов, та й власне стабільності цивільного обороту.
 
9. У тому разі, коли власник втрачає як фізичне, так і «юридичне» (інша особа зареєструвала на своє ім`я право власності в державному реєстрі прав на нерухомість) володіння майном, констатувати наявність у публічного власника (держави чи територіальної громади) володіння земельною ділянкою (за умови його відсутності) і повертати таку земельну ділянку з використанням конструкції негаторного позову є недопустимим.
 
10. Тому очевидно, що у разі коли публічний власник втратив як фізичне, так і «юридичне» (інша особа зареєструвала на своє ім`я право власності в державному реєстрі прав на нерухомість) володіння, для захисту права власності має застосовуватися віндикаційний позов, на який поширюється позовна давність.
 
11.Судові рішення повинні бути розумно передбачуваними (S.W. v. THE UNITED KINGDOM, № 20166/92, § 36, ЄСПЛ, від 22 листопада 1995 року).
 
12. Тому колегії суддів необхідно було постановити ухвалу про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду для відступу від висновків, викладених в постановах Великої Палати Верховного Суду від 12 червня 2019 року у справі № 487/10128/14-ц (провадження № 14-473цс18), від 23 листопада 2021 року у справі № 359/3373/16-ц (провадження № 14-2цс21), від 20 червня 2023 року в справі № 554/10517/16-ц (провадження № 14-76цс22).

Суддя                                                                                              В. І. Крат