Справа № 761/2940/17
Провадження №11-кп/991/67/24

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 травня 2024 року                                                          м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 
прокурора ОСОБА_5 
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 
обвинуваченої ОСОБА_8 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 22 лютого 2024 року у кримінальному провадженні № 42015220000001081 від 14.12.2015 по обвинуваченню 

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої та
проживаючої у квартирі АДРЕСА_1 , громадянки України, з вищою освітою, одруженої, пенсіонера

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, 

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України та призначено їй покарання у виді восьми років позбавлення волі з позбавленням права обіймати у державних органах посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком три роки, конфіскацією частини належного їй на праві власності майна: земельної ділянки, площею 0.12 га, кадастровий номер 3221083000:08:001:0235, що розташована у Київській області, Бородянський район, с/рада Качалівська, транспортного засобу марки «Mitsubishi Outlander», реєстраційний номер НОМЕР_1 .
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченій у строк основного покарання її попереднє ув`язнення з 02 по 09 серпня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. (Закон України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року).
Вироком також вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження, речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку суд визнав доведеним обвинувачення ОСОБА_8  у тому, що вона,  обіймаючи посаду начальника відділу контролю за ефективністю використання майна та виконання фінансового плану державними підприємствами Департаменту з управління державною власністю Міністерства аграрної політики та продовольства України, яка пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також тимчасово виконуючи обов`язки директора цього Департаменту, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи з метою особистого незаконного збагачення, маючи корисливий мотив та умисел на отримання неправомірної вигоди для себе в особливо великому розмірі, використовуючи своє службове становище, одержала 150 000 доларів США від фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 за розгляд питання та вжиття нею заходів щодо погодження ліквідаційної маси Державного сільськогосподарського підприємства «Оберіг» і погодження організатора торгів (аукціону) з продажу майна банкрута ДСП «Оберіг» - Товарної біржі «Всеукраїнський торгівельний центр».
Не погодившись з вироком, захисник подав апеляційну скаргу, просить його скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у суді та вичерпанням можливості їх отримати. Повторно дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази.
Вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Посилається на те, що відповідно до розпорядження керівника апарату Вищого антикорупційного суду від 13.06.2023 здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи, суддю ОСОБА_10 , який позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, замінено суддею ОСОБА_11 .
При цьому, колегія суддів Вищого антикорупційного суду, не зважаючи на заперечення сторони захисту, продовжила судовий розгляд після заміни судді, не розпочала його спочатку, чим допустила істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які забезпечують незмінність складу суду. 
Не дослідження судом доказів безпосередньо є порушенням загальних засад кримінального провадження, права на справедливий суд та унеможливлює використання відомостей, що містяться в показаннях, речах і документах. 
Крім того, сторона захисту заявила відвід колегії суддів Вищого антикорупційного суду, однак він безпідставно залишений без розгляду.
Також доводи апеляційної скарги стосуються недопустимості доказів, здобутих органом досудового розслідування у кримінальному провадженні у період з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань до винесення заступником Генерального прокурора України - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури постанови про скасування постанови прокурора нижчого рівня, оскільки досудове розслідування у вказаний період, на думку сторони захисту, проводилося неуповноваженим органом. 
Обшук належного обвинуваченій автомобіля проведено з порушенням права на захист, оскільки фактичне її затримання відбулося одночасно з початком обшуку. Після фактичного затримання ОСОБА_8 виявила бажання залучити адвоката, проте детектив усвідомлюючи, що розслідуваний у кримінальному провадженні злочин є особливо тяжким, не вжив заходів для забезпечення участі захисника при проведенні вказаної слідчої дії. Враховуючи, що обшук проведений з порушенням права на захист ОСОБА_8 виявлені та вилучені в ході обшуку автомобіля грошові кошти не можуть визнаватися допустимими доказами.
Суд не встановив, які дії ОСОБА_8 вчинила в інтересах ОСОБА_9 з використанням службового становища, а погодження ліквідаційної маси ДСП «Оберіг» та організатора торгів (аукціону) з продажу майна банкрута підприємства перебувало за межами її повноважень.
Суд не надав належної оцінки показанням свідків сторони захисту, які зазначили, що до повноважень очолюваного ОСОБА_8 відділу не відносилися питання, пов`язані з процедурами ліквідації та реорганізації державних підприємств, не навів у вироку мотивів їх неврахування.
Суд як на доказ винуватості ОСОБА_8 послався на копію Положення про відділ контролю за ефективністю використання майна та виконання фінансового плану державними підприємствами Департаменту з управління державною власністю Міністерства аграрної політики та продовольства від 03.08.2015; копію Положення про Департамент з управління державною власністю Міністерства аграрної політики та продовольства України, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 03.08.2015 № 310, однак не зазначив, які обставини вони доводять.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить відмовити в її задоволенні. Зазначає, що суд не порушив принцип безпосереднього дослідження доказів, оскільки суддя ОСОБА_11 ознайомилася з усіма матеріалами кримінального провадження. Ухвала про залишення без розгляду клопотання захисника про відвід колегії суддів не свідчить про їх упередженість. Протокол про виготовлення імітаційних засобів складений на виконання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину. Після прийняття рішення, оформленого постановою, ці кошти стали імітаційними засобами та в подальшому були вручені ОСОБА_9 для передачі ОСОБА_8 Право на захист під час обшуку автомобіля ОСОБА_8 не порушено, оскільки чинний кримінальний процесуальний закон не містить вимоги щодо обов`язкової участі адвоката при вчиненні процесуальних дій щодо особи, якій не повідомлено про підозру. ОСОБА_8 користувалась допомогою захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 до повідомлення про підозру, вказане повідомлення їй вручено за участі вказаних адвокатів.
Заслухавши доповідь головуючого; пояснення обвинуваченої та її захисників, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченої; обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів дійшла таких висновків. 
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Серед доводів апеляційної скарги є те, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальну справу у колегіальному складі, після заміни одного із суддів, всупереч волі сторони захисту, продовжив його і не розпочав такий розгляд спочатку. Крім того, він залишив безпідставно без розгляду заяву про відвід колегії суддів.
Відповідно до ст.319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він замінюється іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:
1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;
2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями 03.02.2020 визначено колегію у складі ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 (т.2, а.с.71), яка здійснювала розгляд даної справи.
Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 13.06.2023 суддю ОСОБА_10 змінено на ОСОБА_11 (т.15, а.с.3).
Ухвалою колегії суддів Вищого антикорупційного суду від 13.09.2023 визнано відсутньою необхідність розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді (т.15, а.с.48-52). В ухвалі зазначено про те, що обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник після заміни судді наполягали на необхідності розпочати судовий розгляд спочатку.
Згідно журналів судового засідання закінчення допиту обвинуваченої ОСОБА_8 за участі судді ОСОБА_11 відбулося 08.11.2023, а 01.12.2023 суд перейшов до судових дебатів (т.15, а.с.107-109, 135-139). Крім часткового допиту обвинуваченої, суд за участі судді ОСОБА_11 інших доказів не досліджував (вони досліджувалися раніше).
Своє рішення продовжити розгляд справи після заміни судді суд обґрунтував необхідністю дотримання розумних строків такого розгляду. 
Колегія суддів вважає, що продовженням розгляду справи після заміни судді всупереч волі сторони захисту, відмовою розпочати його спочатку суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Ухвалення вироку суддею, який не брав участі у розгляді кримінальної справи або брав участь у ньому лише частково, порушує основні засади кримінального провадження та принципи судочинства, зокрема, засади безпосереднього дослідження доказів та принцип незмінності складу суду. Відійти від них можна тільки за умови, якщо проти цього не заперечують сторони, та інших умов, встановлених статтею 319 КПК України.
Однак суд проігнорував зазначені вимоги кримінального процесуального закону.
Посилання на необхідність дотримання розумних строків як підстави для продовження розгляду справи після заміни судді не відповідає обставинам даного кримінального провадження. У ньому розслідується одне кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується одна особа. Згідно матеріалів кримінального провадження обвинувальний акт надійшов до суду 03.02.2020 (т.2 а.с.69), а призначений він до розгляду 19.10.2020 (т.6 а.с.23-27). Тобто, підготовче засідання тривало понад вісім місяців. Судовий розгляд по суті розпочався 28.10.2020 (т.6 а.с.34-37), а вирок ухвалено 22.02.2024 (т.16 а.с.182-249). Відомостей про зупинення кримінального провадження матеріали не містять. Колегія суддів не дає оцінку розумності строків розгляду даної кримінальної справи, оскільки це виходить за межі апеляційного розгляду. Але посилатися на те, що прохання сторони захисту розпочати судовий розгляд спочатку після заміни судді загрожувало дотриманню розумних строків за наведених вище обставин, не було підстав. Більше того, забезпечення реалізації законних прав сторони кримінального провадження не призводить до порушення судом розумних строків розгляду справи незалежно від необхідного для цього часу. 
Після того, як суд відмовився розглядати кримінальну справу спочатку у зв`язку з заміною одного члена судової колегії, сторона захисту заявила йому з цих підстав відвід.
Однак суд залишив заяву про свій відвід без розгляду, мотивуючи тим, що раніше стороною захисту відвід суду заявлявся (журнал судового засідання, т.15, а.с.108).
Між тим, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що після заміни судді будь-хто із сторін заявляв суду відвід, а тим більше з аналогічних підстав.
Склад суду не може вважатися законним, якщо заява про його відвід не розглянута у встановленому порядку.
Ознак зловживання стороною захисту правом на відвід суду матеріали кримінального провадження не містять, у ході апеляційного розгляду їх не встановлено.
Заперечення прокурора про те, що суддя ОСОБА_11 ознайомилася з усіма матеріалами кримінального провадження, колегія суддів відхиляє. Стадії судового провадження (дослідження доказів, їх оцінка учасниками в судових дебатах, репліки, останнє слово обвинуваченого) тісно пов`язані між собою. Тільки за результатами судового розгляду в цілому, суд може дійти в нарадчій кімнаті висновку про належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо та їх достатності у сукупності для визнання особи винуватою у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення або її виправдання. Ототожнення «дослідження доказів» і ознайомлення з ними є помилковим. Ознайомленням з матеріалами кримінального провадження неможливо досягнути цілей, які передбачає дослідження доказів, оскільки воно здійснюється не в судовому засіданні та без сторін, які беруть участь у судовому розгляді справи.
Дійсно, кримінальний процесуальний закон дозволяє продовжити судовий розгляд після заміни судді, який ознайомився з матеріалами кримінального провадження, але виключно за умови згоди на це сторін. Заперечення хоча б однієї із них виключає таку можливість. 
Відхиляє колегія суддів і заперечення прокурора про те, що суддя ОСОБА_10 брав участь у розгляді біля десяти кримінальних справ. Після обрання його до ВККС і заміни іншими суддями у кожній із цих справ суд не починав їх розгляд спочатку на вимогу сторони захисту. Можливе задоволення апеляційної скарги у цьому провадженні завдасть шкоди усьому судочинству, яке здійснює Вищий антикорупційний суд.
Вказані заперечення не мають правового значення для даної справи. Більше того, незаконне засудження особи бодай в одній справі завдає більшої шкоди авторитету правосуддя, ніж та, на яку вказує прокурор. При розгляді справи по суті суд має можливість усунути будь-які допущені ним істотні порушення і ухвалити законний та обґрунтований вирок.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
У даному кримінальному провадженні вирок ухвалено і підписано, у тому числі, суддею, який не здійснював судовий розгляд, оскільки суд на прохання сторони захисту відмовився розпочати судовий розгляд справи спочатку після заміни судді. Крім того, суд розглянув кримінальне провадження у незаконному складі, оскільки безпідставно залишив без розгляду заяву про свій відвід.
Такі порушення не можуть бути усунуті у ході апеляційного розгляду, є безумовною підставою для скасування оскарженого вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги про недопустимість доказів, порушення права на захист, неповноту судового розгляду колегія суддів залишає без оцінки, оскільки вона дійшла висновку про необхідність призначення нового судового розгляду у даному кримінальному провадженні, а не ухвалення кінцевого рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 22 лютого 2024 року у кримінальному провадженні № 42015220000001081 від 14.12.2015 щодо обвинуваченої ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження у Вищому антикорупційному суді.

Запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 120 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 252 240 (двісті п`ятдесят дві тисячі двісті сорок) гривень, застосований до обвинуваченої ОСОБА_8 на підставі ухвали Вищого антикорупційного суду від 09 червня 2020 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий                                                          ОСОБА_1 

Судді                                                                  ОСОБА_3 

ОСОБА_2