ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
23 травня 2024 року
м. Київ
справа № 686/13046/23
провадження № 51-798км24
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання        ОСОБА_4 ,
захисника            
(у режимі відеоконференції)            ОСОБА_5 ,
прокурора                                             ОСОБА_6 
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 1 лютого 2024 року стосовно 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Доброгорщі Хмельницького району Хмельницької області, жителя цього АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Короткий зміст оскаржених судових рішень 
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 жовтня 2023 року ОСОБА_7 було засуджено за ст. 336 КК до покарання у  виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців і покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Суд визнав ОСОБА_7 винуватим в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, вчиненому за обставин, детально викладених у вироку. 
Як установив суд, придатний за станом здоров`я для проходження військової служби, такий, що не мав правових підстав для відстрочки від призову на службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України від 24 лютого 2022  року, ОСОБА_7 перебуваючи на обліку військовозобов`язаних у  ІНФОРМАЦІЯ_2 й отримавши 10  квітня 2023 року повістку про виклик на  15:00 24 квітня 2023 року, усупереч ст. 65 Конституції України, законам України  «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», п. 1 додатку 1 до Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних умисно без поважних причин не з`явився до вказаного центру та не повідомив причин своєї неявки.
Розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції здійснювався за  процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Хмельницький апеляційний суд, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, 1  лютого 2024 року скасував згаданий вирок суду першої інстанції в частині звільнення від відбування покарання й ухвалив свій вирок, яким призначив ОСОБА_7 за ст. 336 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі, за її змістом, захисник ОСОБА_5 , посилаючись на несправедливість призначеного засудженому покарання через суворість, порушує питання про зміну вироку апеляційного суду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК. На думку скаржника, згаданий суд невмотивовано скасував вирок суду першої інстанції і, обираючи захід примусу, котрий належить відбувати реально, не додержав приписів статей 50, 60 КК. За твердженням сторони захисту, під час ухвалення оспорюваного рішення не було враховано, що вчинене кримінальне правопорушення є нетяжким, ОСОБА_7 утримує чотирьох неповнолітніх дітей,  позитивно характеризується за місцем роботи на об`єкті критичної інфраструктури. Як наголошує автор скарги, засуджений не відмовлявся від несення військової служби, а, навпаки, зазначав про готовність до цього. На переконання захисника, застосування інституту умовного звільнення уможливить проходження такої служби та сприятиме досягненню мети покарання. Тому скаржник вважає, що ОСОБА_7 має бути звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не  надходило. 
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції захисник підтримав касаційну скаргу; прокурор заперечив обґрунтованість вимог сторони захисту. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторони захисту та обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження й доводи, викладені в  касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікація діяння за ст. 336 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи захисника про надмірну суворість і несправедливість призначеного апеляційним судом ОСОБА_7 покарання через те, що його належить відбувати реально, є неспроможними.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й  принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, захід примусу повинен бути адекватним характеру вчинених діянь, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання беруться до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
За змістом ст. 75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за  наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з огляду на тяжкість злочину, дані про особу винного та інші обставини кримінального провадження виправлення засудженого можливе без ізоляції від суспільства.
Таким чином, справедливість покарання законодавець пов`язує не тільки з  даними про особу винуватця, пом`якшуючими обставинами та класифікацією злочинів (ст. 12 КК), а й з обставинами кримінального провадження і суспільною небезпечністю конкретних діянь, а  також із метою попередження вчинення засудженим та іншими особами нових кримінальних правопорушень.
Обираючи ОСОБА_7 захід примусу, зокрема вирішуючи питання про порядок  його відбування, апеляційний суд дотримався наведених законодавчих положень.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд відповідно до ст. 65 КК урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що належить до категорії нетяжких злочинів; особу ОСОБА_7 , котрий не судимий, на спеціальних обліках не перебуває, офіційно  не одружений, не має на утриманні дітей, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, які б його обтяжували, не встановив.
Водночас, дослідивши наявні у справі дані, суд апеляційної інстанції з`ясував, що засуджений лише проживав зі своєю співмешканкою та її дітьми. Наведений висновок суду не викликає сумніву, оскільки підтверджується доказами, джерела яких передбачено в ч. 2 ст. 84 КПК. Згідно з представленими в матеріалах провадження документами (т. 1 арк. 86-89, т. 2 арк. 26, 30, 31, 56) співмешканка ОСОБА_7 - ОСОБА_8 має чотирьох дітей, батьком яких є  ОСОБА_9 ; засуджений мешкав разом із ОСОБА_8 та двома її дітьми, узятими 22  грудня 2022  року  на облік як внутрішньо переміщені особи; підсобним робітником ОСОБА_7 працевлаштувався 1 вересня 2023 року, тобто після факту ухилення від призову на військову службу. 
Разом із цим, ретельно перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, апеляційний суд зважив на те, що впродовж здійснення кримінального провадження ОСОБА_7 не з`являвся до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для проходження військової служби. Жодних даних, які би свідчили про вжиття ОСОБА_7 заходів, спрямованих на те, щоб мобілізуватися, стороною захисту суду касаційної інстанції не надано. Все це вказує на відсутність у засудженого відповідного наміру, а отже, і  перспективи виправлення лише в умовах обмеженого контролю за його поведінкою. 
Крім формально визначених законодавством критеріїв, суд апеляційної інстанції  слушно взяв до уваги ситуацію в країні на момент вчинення кримінального правопорушення, адже під час збройної агресії російської федерації конституційний обов`язок громадян щодо захисту Вітчизни, її  незалежності й територіальної цілісності набуває особливої ваги. А тому ухилення від його виконання завдає ще більшої шкоди інтересам суспільства.
За наведених обставин висновок апеляційного суду про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є обґрунтованим, а  рішення про скасування вироку місцевого суду в частині застосування інституту умовного звільнення - законним. Призначений засудженому в мінімальних межах санкції ст. 336 КК захід примусу, який належить відбувати реально, відповідає визначеній у ст. 50 цього Кодексу меті покарання та узгоджується з  принципами справедливості, співмірності й індивідуалізації. Підстав уважати таке обмеження прав і свобод  надмірним та явно несправедливим колегія суддів не вбачає.
Усупереч твердженням у касаційній скарзі оспорюваний вирок ухвалено з  додержанням статей 370, 420 КПК, у ньому вмотивовано позицію суду апеляційної інстанції і враховано всі факти, які мають правове значення під час обрання покарання та способу його відбування.
Істотних порушень норм права, які би слугували підставою для зміни вироку апеляційного суду й застосування ст. 75 КК, про що йдеться в касаційній скарзі, під час розгляду кримінального провадження в порядку касаційної процедури не  встановлено.
Тому подану захисником ОСОБА_5 касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
ухвалила:
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 1 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7  залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді: 

 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                        ОСОБА_3