справа №991/3202/24
провадження №1-кс/991/3240/24

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
«22» квітня 2024 року                                                                 м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду  ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання  ОСОБА_2 , детектива НАБУ ОСОБА_3 , представника власника майна - адвоката ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 про арешт майна у кримінальному провадженні №42022100000000478 від 14 вересня 2022 року,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшло вказане клопотання прокурора.
Обставини, якими обґрунтоване клопотання.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні №42022100000000478 від 14 вересня 2022 рокуза ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України, за фактами привласнення, розтати та заволодіння чужим майном службовими особами Міністерства енергетики України, ДП «Укрвугілля», ТОВ «Інтербіс» та іншими суб`єктами господарської діяльності бюджетних коштів протягом 2022-2023 років, а також за фактами можливого вчинення службовими особами ПАТ «Центренерго» у період 2022 року розтрати чужого майна шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, що вчинене в умовах воєнного стану, в особливо великих розмірах на суму понад 500 млн грн та за фактами зловживання службовими особами ДП «Добропіллявугілля-видобуток», ДП «Укрвугілля» у період 2022 року та у першому кварталі 2023 року своїм службовим становищем з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи всупереч інтересам служби, за попередньою змовою групою осіб, під час здійснення реалізації вугілля приватним компаніям, що завдало тяжкої шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам державних підприємств ДП «Добропіллявугілля-видобуток», ДП «Укрвугілля», ПАТ «Центренерго», тобто інтересам держави.
11 квітня 2024 року на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 квітня 2024 року в межах даного кримінального провадження проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6 , в ході якого виявлено та вилучено мобільний телефон Xiaomi 12 Lite ІМЕІ-код (слот SIM 1):  НОМЕР_1 ; ІМЕІ-код (слот SIM 2):  НОМЕР_2 , разом із SIM-карткою  НОМЕР_3 , а також планшет Apple iPad MP2F2RK/A, серійний номер:  НОМЕР_4 , який має обліковий запис: «Belikov Alex», що, на переконання органу досудового розслідування, містять відомості, які стосуються предмету розслідування та можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Однак, під час огляду скопіювати всю пам`ять мобільного телефона та планшета наявними у спеціаліста програмними та апаратними засобами не представилось можливим, а отже, і дослідити в повному обсязі наявну та видалену на телефоні і планшеті інформацію, в тому числі повідомлення з програм обміну повідомленнями, у зв`язку з чим постановою від 12 квітня 2024 року призначено комп`ютерно-технічну експертизу з метою копіювання та відновлення інформації, яка зберігається на вилучених у ОСОБА_6 мобільному телефоні та планшеті, а іншою постановою від 12 квітня 2024 року - їх визнано речовими доказами.
Позиція сторін у судовому засіданні.
Детектив ОСОБА_3 в судовому засіданні клопотання підтримала та просила його задовольнити з підстав, викладених у ньому. Додатково пояснила, що інформація, яку бачили на носіях детективи під час обшуку не відтворювалась в подальшому під час огляду. На думку детектива, це може бути пов`язане з тим, що під час обшуку дані «підтягувались» у зв`язку з підключенням до мережі wi-fi, тоді як спеціаліст під час огляду підключає техніку до своєї робочої станції. Так, під час такого огляду спеціалісту навіть візуально не були доступні файли, які відображалися під час проведення обшуку. Отже, скопійована була не вся інформація, зокрема з електронної пошти. Детектив також зазначила, що рішення про подальшу доцільність утримання майна прийматиметься після проведення відповідної експертизи.
Представник власника майна ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_4 проти задоволення клопотання заперечував, посилаючись на його необґрунтованість. Серед іншого, адвокат вказав на те, що інформація про наявність видалених файлів з планшета відсутня. Крім того, посилаючись на висновки Великої Палати Верховного Суду (постанова від 25 березня 2021 року у справі №11-410сап20), адвокат вказав на те, що в клопотанні про арешт майна не зазначено нічого про розумність та співрозмірність арешту майна, а також наслідки такого арешту для власника.
Встановленні обставини, мотиви і оцінка слідчого судді.
Щодо процесуальних аспектів
Слідчий суддя погоджується з твердженнями адвоката, що подане клопотання не містить достатніх посилань на обставини розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідків арешту майна для його власника, оскільки будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже, суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону. Зазначений підхід запропонований Великою Палатою Верховного суду та знайшов відображення у постанові від 25 березня 2021 року у справі №11-410сап20.
Слідчий суддя зазначає, що відсутність необхідних вимог (п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України) є недоліком поданого клопотання, але в той же час, на мою думку, такі обставини не можуть бути самостійною підставою для відмови у клопотанні та/або його поверненні. 
Щодо ознак речових доказів
З матеріалів клопотання вбачається, що ухвалою від 03 квітня 2024 року у справі №991/2709/24 слідчий суддя надаворгану досудового розслідування дозвіл на проникнення до житла ОСОБА_6 , дійшовши висновку про наявність достатніх підстав вважати, що, за встановлених обставин, були вчинені кримінальні правопорушенні та про можливу причетність до їх вчинення колишнього начальника відділу із реалізації вугілля ДП «Укрвугілля» ОСОБА_6 .
При цьому, вказаною ухвалою надано дозвіл на відшукання та вилучення, зокрема електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, у тому числі мобільних телефонів, ноутбуків, нетбуків, планшетів, флеш-накопичувачів, накопичувачів на жорстких магнітних дисках, карт пам`яті та інших засобів збереження електронної інформації, на яких збереглися відомості щодо закупівлі ДП «Укрвугілля» вугілля та його реалізації на користь окремих (перелічених в ухвалі) товариств та/або відомості, які вказують на спілкування чи будь-які зв`язки з посадовими особами цих товариств та ОСОБА_7 щодо обставин реалізації вугілля, укладення та виконання договорів поставки вугілля у 2022 році та І кварталі 2023 року, та/або розподілу прибутків.
11 квітня 2024 року на підставі вказаної ухвали проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено мобільний телефон Xiaomi 12 Lite ІМЕІ1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ2: НОМЕР_2 з SIM-карткою НОМЕР_3 , а також планшет Apple iPad MP2F2RK/A, серійний номер: НОМЕР_4 .
Відповідно до протоколу обшуку від 11 квітня 2024 року, під час огляду вмісту інформації планшету виявлена електронна пошта, в якій наявні понад 10 тисяч повідомлень починаючи до 18 липня 2022 року. Серед електронного листування наявні повідомлення без змісту (видалені чи не завантажені) та зі змістом з наступними суб`єктами господарювання: ДП «Укрвугілля», ВП «Вугіллязбут», ТОВ «ДК Захід Енерго», ТОВ «Коал Імпекс». Приймаючи до уваги, що дозвіл на відшукання даного листування наданий ухвалою слідчого судді та, приймаючи до уваги наявність незавантажених і видалених файлів, для дослідження яких потрібне відповідне залучення спеціаліста чи здійснення експертного дослідження, прийнято рішення щодо вилучення планшета. Під час огляду мобільного телефону, зокрема засобу для обміну інформацією «WhatsApp», виявлено листування, що має значення для досудового розслідування і стосується спілкування з особами і дозвіл на відшукання та вилучення наданий ухвалою слідчого судді, а саме: за абонентами « ОСОБА_8 » (щодо ТОВ «Інтербіс»); « ОСОБА_9  (нерозбірливо)» (ДП «Укрвугілля» та (нерозбірливо); « ОСОБА_10 » (щодо ТОВ «Єврорскопструкція»; « ОСОБА_11 » (щодо ТОВ «ДІ Захід Енерго»); « ОСОБА_12 » (щодо ТОВ «Коал Імпекс»); «Светлана (нерозбірливо)» (щодоДП «Укрвугілля» та ПАТ «Центренерго»); « ОСОБА_13 » (щодоДП «Укрвугілля»). Враховуючи, що вказане листування за 2022 рік - І квартал 2023 року та містить видалені файли, прийнято рішення про вилучення вказаного телефона для належного подальшого огляду за участі спеціаліста чи експертного дослідження.
Отже, посилаючись на те, що вилучені у ОСОБА_6 мобільний телефон та планшет містять відомості, які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, та необхідні для проведення експертного дослідження, детектив просить накласти на них арешт на підставі п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України - збереження речових доказів.
В цьому контексті слідчий суддя перш за все вважає за необхідне вказати на власне критичне ставлення до можливості визнання електронних носіїв інформації речовими доказами в принципі як носіїв певної інформації, оскільки, як правило, орган досудового розслідування не надає переконливих доказів того, що такі носії були знаряддям злочину (містяться явні сліди) або на них встановлене шкідливе програмне забезпечення, за допомогою якого вчинявся злочин, при цьому формально посилається на «існування сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом» (ч.1 ст.170 КПК України) та/або «зберіг» на собі сліди кримінального правопорушення» (абз.2 ч.3 ст.170 КПК України). За такою логікою органу досудового розслідування доцільно було б арештовувати обладнання мобільних операторів, на якому також зберігається потрібна слідству інформація, однак орган досудового розслідування в таких випадках обмежується лише інформацією, отриманою за допомогою тимчасового доступу. 
Як правило, і цей випадок не виключення, орган досудового розслідування цікавить інформація, яка міститься/може міститися чи містилася на цих носіях інформації (електронні документи) і арешт потрібен виключно для їх копіювання належним суб`єктом (експертом/спеціалістом) та у належний спосіб і формі (висновок/огляд). 
Повертаючись до положень ч.2 ст.170 КПК України, вбачається, що законодавцем не визначено такої мети для накладення арешту на майно, як проведення стосовно нього експертного дослідження і тому, на переконання слідчого судді, слідчі/детективи, підлаштовуючись під п. 1 ч. 2 вказаної статті, абсолютно формально без жодного належного мотивування, приймають постанови про визнання електронних носіїв інформації речовими доказами. 
В той же час, стверджуючи у судовому засіданні чи зазначаючи у постанові про визнання речовими доказами про достатність підстав вважати електронні носії інформації є доказами, детективи зовсім не приділяють увагу тому факту, що ці носії складаються не тільки з жорстокого диску, на якому може міститься інформація, що їх цікавить, а і з прийомопередавача, спеціалізованого контролера управління, дисплея, інтерфейсного пристрою, акумулятора, програмного забезпечення тощо, тобто зазначені носії є складними пристроями, а, з урахуванням рівня розвитку людства в цілому, є засобами зберігання великої за обсягом особистої/професійної інформації та швидкого спілкування осіб між собою і обміном великою за кількістю і обсягом інформацією, яка є досить «чутливою» та потребує захисту, у тому числі за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. 
При цьому, слідчий суддя не вважає, що отримана інформація в подальшому буде визнана недопустимою, оскільки була отримана без накладення відповідного арешту носіїв. Зазначені твердження спростовуються діями самих детективів, які після отримання необхідної слідству інформації, зазвичай, повертають вилучені електронні носії інформації і на заваді їм не стоїть прийнята постанова про визнання їх речовими доказами та/або відсутність арешту, а такі їх дії фактично є острахом, який нічим не підкріплений та не ґрунтується на судовій практиці (не була надана). Яскравим підтвердженням зазначених тверджень є позиція детектива ОСОБА_3 та прокурора ОСОБА_5 про повернення телефона Iphone 6, що був вилучений за результатами проведення того ж дня (11 квітня 2024 року) обшуку за місцем проживання іншого фігуранта в межах цього ж кримінального провадження у справі №991/3204/24, що так само була розглянута слідчим суддею 22 квітня 2024 року.
Отже, на переконання слідчого судді, з урахуванням обставин поданого клопотання, як і переважної більшості інших клопотань, що стосуються арешту вилучених електронних носіїв інформації, вони не можуть бути речовими доказами як такі.
Втім, оскільки постановою детектива від 12 квітня 2024 року вилучені у ОСОБА_6 телефон та планшет визначено речовими доказами, слідчий суддя вважає за необхідне перевірити твердження органу досудового розслідування стосовно того, що вони на даний час містять відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Так, за твердженням детектива, вилучені електронні носії інформації містять інформацію, яка стосується предмету досудового розслідування. Як вбачається з постанови від 12 квітня 2024 року, підставою для визнання цих носіїв речовими доказами стало те, що під час обшуку в цифровому наповненні планшету виявлено електронні листи за період вчинення розслідуваних злочинів; в телефоні виявлено встановлені програми обміну повідомленнями (месенджери), а сам телефон використовувався при спілкуванні з особами, які перевіряються на причетність до вчинення злочину, що розслідується у даному кримінальному провадженні.
Разом з тим, слід зазначити, що за даними протоколу огляду від 16 квітня 2024 року, з метою копіювання інформації, планшет підключався до робочої станції спеціаліста та з використанням відповідної комп`ютерної програми методом копіювання файлової системи детективом із залученням спеціаліста створено копію доступних комп`ютерних даних (не всіх), які зберігаються на вбудованому носії пам`яті планшетного ПК. При цьому, згідно з протоколом огляду комп`ютерних даних файл-звіту, що був виготовлений під час огляду планшетного ПК, від 17 квітня 2024 року, у цифровому наповненні звіту наявна інформація про використання володільцем певних Apple ID, а також про встановлення програмного забезпечення Outlook-iOS. Водночас, у цифровому наповненні звіту не виявлено інформації про електронні поштові файли. 
Тобто, з отриманої від спеціаліста інформації можливо дійти висновку, що пам`ять планшета Apple iPad MP2F2RK/A скопійована, при цьому слідчий суддя об`єктивно позбавлений можливості оцінити, чи стосуються відомості, які не вдалося скопіювати, обставин даного кримінального провадження, враховуючи те, що в протоколі огляду відсутні посилання на такі відомості, а формулювання «не всіх» не дає жодного розуміння стосовно змісту інформації, яка підпадає під таке визначення. 
Цікавим моментом, який привернув увагу слідчого судді, було те, що детектив ОСОБА_14 , який проводив обшук 11 квітня 2024 року, не маючи технічної освіти (не ідентифікований як спеціаліст) зміг віднайти 10 000 повідомлень, починаючи до 18 липня 2022 року у Apple iPad MP2F2RK/A, в той час, як спеціалісти - детективи ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , маючи вищі технічні освіти за спеціальністю «Програмне забезпечення автоматизованих систем» та «Автоматика та управління», не змогли їх побачити та скопіювати, що вбачається зі слів детектива ОСОБА_17 та проведеного нею огляду файл-звіту від 17 квітня 2024 року. 
У зв`язку з недоведеністю детективом, що не скопійована інформація, її наявність/відсутність, обсяг, а головне - зміст, який повинен співвідноситься з обставинами, що перевіряються в межах цього провадження, взагалі існує та міститься на планшеті Apple iPad MP2F2RK/A, слідчий суддя вважає безпідставним визнання детективом планшету речовим доказом і, як наслідок, визнає відсутність потреби в його збереженні шляхом накладення арешту.
Так само до апаратно-програмного комплексу підключався мобільний телефон Xiaomi 12 Lite та з використанням відповідної комп`ютерної програми виконувалось декілька спроб копіювання комп`ютерних даних, які зберігаються на вбудованому носії пам`яті телефона. На певному етапі копіювання з`являлося повідомлення про помилку копіювання. Скопіювати комп`ютерні дані з телефона не виявилось можливим.
З протоколу обшуку від 11 квітня 2024 року вбачається, що підставою для вилучення телефону Xiaomi 12 Lite був факт наявності видаленої інформації та виявлення листування у месенджері «WhatsApp», що, на думку детектива, має значення для досудового розслідування. 
Стосовно цього слідчий суддя зазначає, що неспроможність органу досудового розслідування скопіювати потрібну слідству інформацію з телефону за допомогою спеціаліста жодним чином не пов`язується з необхідністю та доцільністю накладення на цей носій арешту. Так, існують інші способи фіксування інформації (скріншоти екрану тощо), а отримані відомості за результатом проведення зазначеної слідчої дії, на думку слідчого судді, є допустимими та такими, що отримані у спосіб, передбачений процесуальним законодавством та виконані з повагою до майна власника, без зайвого та безпідставного його обтяження. Крім того, детективом не доведено, що видалена інформація стосується обставин, які перевіряються в межах цього провадження. Недостатньо просто послатися, що в телефоні є видалена інформація, а необхідно обґрунтувати її можливу належність та зміст, оскільки твердження, що вона стосується особистого життя є не менш переконливим для слідчого судді, ніж твердження детектива. 
Слідчий суддя також вважає за необхідне зазначити, що в даному випадку до телефона Xiaomi 12 Lite не можуть бути застосовані положення абз.2 ч.3 ст.170 КПК України, оскільки законодавець чітко розрізняє комп`ютерні системи та мобільні термінали (абз.2 ч.2 ст.68 КПК України).
Підсумовуючи, за сукупністю підстав, слідчий суддя приходить до висновку про відсутність необхідності накладення арешту на майно з метою збереження його, як речових доказів, дозвіл на відшукання та вилучення якого надано слідчим суддею в ухвалі про обшук.
Слідчий суддя також не вбачає підстав для застосування п. 2 ч. 1 ст. 169 КПК України щодо повернення майна особі, у якої воно було вилучене.

Щодо необхідності та можливості проведення експертного дослідження
Згідно з абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку (далі - електронні носії інформації), крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Абз.2 ч. 2 ст. 168 КПК України визначено, що процедура тимчасового вилучення саме електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Як зазначалось вище, ухвалою слідчого судді від 03 квітня 2024 року був наданий дозвіл на відшукання та вилучення, зокрема мобільних телефонів та планшетів, а постановою детектива від 12 квітня 2024 року стосовно вилучених за результатами такого обшуку телефона Xiaomi 12 Lite та планшета Apple iPad призначено проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи.
Оскільки в даному випадку ухвалою про обшук був наданий дозвіл на відшукання та вилучення конкретного майна, зазначені телефон і планшет не вважаються тимчасово вилученим майном, при цьому вони можуть стосуватися обставин вчинення кримінального правопорушення та необхідні для проведення експертних досліджень, а тому, не оцінюючи та не втручаючись у розсуд детектива на цьому етапі досудового розслідування про необхідність призначення експертного дослідження зазначених носіїв (постанова від 12 квітня 2024 року), слідчий суддя констатує виправданість таких дій та правомірність утримання електронних носіїв інформації для реалізації потреби за абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України, але утримання носіїв, відповідна їх перевірка (експертиза) має бути здійснена органом досудового розслідування в розумний строк з поверненням носіїв володільцю у разі встановлення факту відсутності в них відомостей, що мають значення для досудового розслідування та/або копіювання необхідної інформації у повному обсязі. Отримання органом досудового розслідування висновку експерта, який підтвердить неможливість копіювання інформації та/або копіювання її у неповному обсязі може бути підставою для повторного звернення до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту. 
В той же час, заінтересовані особи не позбавлені можливості оспорювати перед слідчим суддею розумність строку утримання відповідного майна органом досудового розслідування.
Також слід зазначити, що для запобігання надмірному обмеженню права власності осіб, слідчий суддя вважає за доцільне запропонувати органу досудового розслідування забезпечити можливість володільцю вилучених електронних носіїв інформації скопіювати контакти з них та іншу інформацію, яка не має відношення до цього провадження, але до неї має інтерес власник.
Запропонована слідчим суддею позиція для органу досудового розслідування ґрунтується на власному розумінню норм КПК України, викликана у тому числі необхідністю ефективного використання процесуального часу усіма задіяними особами, з дотриманням, контролем та повагою до прав власності, а також спирається на підхід, який викладений у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 23 січня 2020 року у справі №457/1485/13-к.
Розглядаючи зазначені клопотання, слідчий суддя надав відповіді на всі вагомі аргументи учасників.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 132, 170-173, 309, 376 КПК України, слідчий суддя,-
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_5 - відмовити.
На ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення може бути подана апеляційна скарга. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Апеляційна скарга подається до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Слідчий суддя                                                                  ОСОБА_18