ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" травня 2024 р.           Справа№ 910/15002/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гаврилюка  О.М.
суддів:            Ткаченка Б.О. 
          Майданевича А.Г. 
 
за участю секретаря судового засідання: Ніконенко Є.С.
за участю представників сторін:
від позивача: Кушнаренко Д.В. (в залі суду);
Шевченко А.В. (в залі суду); 
від відповідачів: 1. Сидорченко В.В.(представник) (в залі суду);
2. не з`явився;

при розгляді апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «Оіліндустрія ЛТД» та Акціонерного товариства "Укргазвидобування"
на рішення  Господарського суду міста Києва від 30.01.2024, повний текст рішення складено 04.03.2024
у справі № 910/15002/23 (суддя Ярмак О.М.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оіліндустрія ЛТД»               
до 1) Акціонерного товариства «Укргазвидобування»
«Глобус»
про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду 
Товариство з обмеженою відповідальністю «Оіліндустрія ЛТД» звернулося до Господарського суду міста Києва із позовною заявою до Акціонерного товариства «Укргазвидобування» та Акціонерного товариства «Комерційний банк «Глобус» з вимогою про визнання такою, що не підлягає виконанню, банківську гарантію від 07.06.2023 № 33028, видану Акціонерним товариством «Комерційний банк «Глобус».
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що банківська гарантія № 33028, на переконання позивача, не підлягала виконанню, разом з тим, відповідач 2 (гарант) безпідставно сплатив на користь відповідача 1 (бенефіціар) суму коштів за вказаною банківською гарантією, оскільки позивачем не порушені умови основного зобов`язання і відсутній сам гарантійний випадок.
Рішенням    Господарського суду міста Києва від 30.01.2024 у справі №  910/15002/23 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Рішення мотивоване тим, що з матеріалів справи вбачається, що з наданих матеріалів вбачається, що бенефіціар надав банку-гаранту вимогу від 12.09.2023 про сплату суми в розмірі 4 523 078,02 грн. (чотири мільйони п`ятсот двадцять три тисячі сімдесят вісім грн. 02 коп.) за гарантією у спосіб, передбачений гарантією. Разом з тим, шляхом аналізу змісту наданої бенефіціаром вимоги, суд дійшов висновку про відсутність у вимозі зазначення у чому полягає порушення позивачем основного зобов`язання, забезпеченого гарантією, не вказано, який саме обов`язок принципал не виконав та/або неналежно виконав. Таким чином, бенефіціаром не дотримана умова гарантії щодо вказівки в чому полягає порушення принципалом зобов`язань. На підставі зазначеного, суд дійшов висновку, що надана бенефіціаром вимога про сплату суми за гарантією не становить належного представлення. Суд встановив, що відповідачем 1 не були підготовлені під`їзні шляхи відповідно до умов договору та не був переданий майданчик за актом приймання-передачі. Враховуючи те, що зазначені дії мали бути вчинені відповідачем 1 з метою забезпечення виконавцю умов для подальшого надання послуг, суд дійшов висновку, що замовником не були створені належні умови для надання послуг виконавцем. Протилежного відповідачем 1 не доведено. 20.09.2023 банк-гарант виконав свої зобов`язання перед бенефіціаром. Таким чином, гарантія №33028 від 07.06.2023 року у розмірі 4 523 078,02 грн. є припиненою згідно з ч.1. ст. 568 Цивільного кодексу України. На підставі вищенаведеного, враховуючи зміст вказаних норм, суд зазначає, що вимога про визнання банківської гарантії №33028 від 07.06.2023 року не може бути задоволена судом у зв`язку із припиненням даної гарантії фактом її сплати банком-гарантом.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги ТОВ «Оіліндустрія ЛТД» та узагальнення її доводів
Не погоджуючись із рішенням Господарського суду міста Києва від 30.01.2024 у справі № 910/15002/23, Товариство з обмеженою відповідальністю «Оіліндустрія ЛТД» звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2024 у справі №  910/15002/23 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким визнати такою, що не підлягає виконанню, банківську гарантію від 07.06.2023 № 33028, видану Акціонерним товариством «Комерційний банк «Глобус»; стягнути з АТ «Укргазвидобування»   та АТ «КБ «Глобус» 2  684,00 грн судового збору.
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
Скаржник зазначає, що вимога про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню є належним способом захисту прав та інтересів принципала, що підтверджується правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 910/5726/18, від 04.04.2019 у справі № 910/5723/18, від 15.08.2019 у справі № 910/5989/18.
Так, скаржник наголошує, що в даному випадку суд першої інстанції обґрунтовує своє рішення тим, що Банком-гарантом сплачено на користь Бенефіціара гарантійну суму, згідно із вимогою за гарантією, отже, така гарантіє є припиненою, проте, суд зазначивши про те, що спосіб захисту є неналежним, жодним чином не вказав який інший спосіб захисту міг би бути належним в даній ситуації, враховуючи те, що гарантійна сума не була компенсована банку-гаранту. Разом із тим, факт здійснення банком-гарантом виплати на користь бенефіціара не впливає на належність обраного позивачем способу захисту, оскільки визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, звільняє позивача від регресної вимоги банку-гаранта щодо відшкодування сплаченої на користь бенефіціара гарантійної суми.
Узагальнені доводи відзиву АТ «Укргазвидобування» на апеляційну скаргу
Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, перший відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вказав на те, що позивач не погоджується із відсутністю правової підстави для визнання банківської гарантії від 07.06.2023 № 33028, виданої АТ «КБ «Глобус» такою, що не підлягає виконанню, а звертаючись до суду з позовом про визнання банківської гарантії № 33028 від 07.06.2023 такою, що підлягає виконанню, позивач прагнув досягти припинення зобов`язання банка-гаранта щодо сплати Укргазвидобуванню суми гарантії за одностороннім правочином (гарантією).
Перший відповідач звертає увагу на те, ним не заперечувалося факту, що банківська гарантія № 33028 від 07.06.2023 є припиненою у зв`язку із здійсненням 20.09.2023 гарантійного платежу другим відповідачем, а позивач просить суд апеляційної інстанції звернути увагу, що позивач вимагає визнати банківську гарантію такою, що не підлягає виконанню, з тих підстав, що першим відповідачем, на його думку, пред`явлена вимога банку-гаранту за відсутності порушення принципалом забезпеченого гарантією зобов`язання. Водночас, ні ст. 568 ЦК України, ні умовами договору про надання банківської гарантії № 33028/ЮГ-23 від 07.06.2023 не передбачено, що банківська гарантія припиняється у разі пред`явлення бенефіціаром до гаранта вимоги про сплату гарантованої суми за відсутності порушення принципалом забезпеченого гарантією зобов`язання.
Посилання позивача на те, що банк-гарант жодним чином його не повідомив про здійснення оплати за гарантією на користь першого відповідача, не спростовує висновку суду про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки ст. 568 ЦК України імперативно встановлено, що зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію.
На думку першого відповідача, висновок суду першої інстанції про те, що гарантія є виконаною банком-гарантом фактом сплати гарантійного платежу та припинена відповідно до умов ч. 1 ст. 568 ЦК України, а отже, у суду відсутні правові підстави визнавати гарантію такою, що не підлягає виконанню є таким, що ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах та відповідає ч. 1 ст. 568 ЦК України.
Узагальнені доводи ТОВ «Оіліндустрія ЛТД» у відповіді на відзив
Так, позивач вказує на те, що у своєму позові позивач обґрунтовує необхідність захисту саме прав принципала, а не банку-гаранта, оскільки у разі визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, принципал звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант звернувся до нього після сплати грошової суми за виданою гарантією, таким чином, порушені права позивача можуть бути поновлені, оскільки обов`язок гаранта сплатити гарантійний платіж на рахунок бенефіціара виникає виключно за умови наявності факту порушення принципалом основного зобов`язання.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги АТ «Укргазвидобування» та узагальнення її доводів
Не погоджуючись із рішенням Господарського суду міста Києва від 30.01.2024 у справі № 910/15002/23, Акціонерне товариство "Укргазвидобування" звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2024 у справі № 910/15002/23; змінити рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2024 у справі №  910/15002/23 шляхом виключення з його мотивувальної частини наведеного тексту; витрати по сплаті судового збору покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Оіліндустрія ЛТД».
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
Так, на думку скаржника, висновок господарського суду першої інстанції про те, що надана бенефіціаром вимога про сплату суми за гарантією не становить належного представлення, спростовується тим, що з направленого першим відповідачем 12.09.2023 електронного SWIFT-повідомлення (вимоги) про сплату гарантійної суми вбачається, що цим повідомленням заявлено про порушення принципалом зобов`язання, в забезпечення яких видана гарантія, а саме Принципал не виконав взяті на себе зобов`язання в повному обсязі та у встановлений строк відповідно до вказаного вище договору та додатків до договору, що є невід`ємною частиною договору. У цьому повідомленні до банку перший відповідач конкретизував, що станом на 12.09.2023 зобов`язання за договором не виконані в повному обсязі та термін, передбачений п. 12.2.8 договору та додатками до договору, що є невід`ємними частинами договору, отже, висновок суду, що вимога не містить вказівки на те, в чому саме полягає порушення позивачем умов договору, спростовується змістом вимоги.
Скаржник зазначає, що першим відповідачем було виконано зобов`язання за п. 10.1.1 договору та направлено позивачу лист про мобілізацію на об`єкт, що спростовує висновок суду про відсутність листа про мобілізацію на об`єкт, надсилання якого встановлено п. 10.1.1 договору. Так, суд першої інстанції встановив ту обставину, що перший відповідач облаштував майданчик КРС, при цьому, суд не погодився із тим, що під`їдні шляхи до майданчика були облаштовані, і з цього приводу скаржник відзначає, що проведення робіт по облаштуванню майданчика здійснювалось з використанням під`їзних шляхів до майданчика, оскільки техніка, яка використовувалась для перевезення плит (157 шт.) та облаштування майданчика рухалась саме цими під`їзними шляхами. За умовами договору майданчик підлягає передачі позивачу з моменту готовності обладнання для надання послуг, тобто з моменту завершення мобілізації цього обладнання, але не пізніше 5 робочих днів до дати підписання акту-допуску на надання послуг з капітального ремонту. Наведений висновок підтверджується також положеннями п. 12.1.4 договору, відповідно до якого виконавець повинен здійснити всі заходи, необхідні для мобілізації до дати початку надання послуг за цим договором або планом-замовленням на додаткові роботи або надання додаткового обладнання, а також для демобілізації після завершення надання послуг за цим договором, і за таких обставин, висновок суду, що майданчик має бути переданий до початку мобілізації, не узгоджується з умовами договору.
Скаржник вважає, що невиконання позивачем п. 12.2.1 договору та не повідомлення першого відповідача про завершення мобілізації є підтвердженням порушення позивачем п. 12.2.8 договору, згідно із яким мобілізація повинна бути проведеною не більше 14 календарних днів з дати отримання листа від замовника про мобілізацію на об`єкт, тому висновок господарського суду першої інстанції у мотивувальній частині рішення про те, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи, що свідчать про фіксацію факту порушення позивачем умов основного зобов`язання і доказів іншого першим відповідачем не надано, є безпідставним.
На думку скаржника, через невірне тлумачення умов договору, надавши перевагу стверджуваним позивачем обставинам за відсутності доказів, які б підтвердили існування таких обставин, не надавши об`єктивної оцінки доказам, зібраним у справі, суд дійшов необґрунтованого висновку, що в діях позивача відсутні порушення умов основного зобов`язання, а отже встановлена відсутність гарантійного випадку, як підстави для сплати банком-гарантом платежу за гарантією і цей висновок суду спростовується фактом невиконання позивачем зобов`язань, передбачених п. 12.2.8 договору, а у матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували або виконання позивачем п. 12.2.8 договору, або повідомлення першого відповідача про неможливість виконання цих зобов`язань з причин, які стверджуються у позовній заяві.
Відхиляючи лист першого відповідача № 13.-031-4097 від 29.08.23, суд, на думку скаржника, таким чином залишив без уваги той факт, що очевидною причиною не здійснення позивачем мобілізації, проведення якої передбачено п. 12.2.8 договору, є відсутність у позивача всього переліку обладнання, яке передбачене додатками № 1, 18, 19 до договору, висновки суду про не створення комісії для проведення аудиту, про не складення акту перевірки за результатами проведення аудиту не ґрунтуються на умовах договору, оскільки його умовами не передбачено ні створення комісії, ні складання актів за результатами проведення аудиту.
Перший відповідач просить суд апеляційної інстанції звернути увагу, що сторони надали суду лише проекти протоколів робочої зустрічі від 09.08.2023 та від 15.09.2023, а в судовому засіданні представником першого відповідача були надані пояснення суду, що ці проекти протоколів представниками першого відповідача не були підписані, оскільки їх зміст спотворював дійсний хід і результати проведених зустрічей.
Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу
Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги АТ «Укргазвидобування», позивач у відзиві на апеляційну скаргу вказав на те, що дії першого відповідача зумовили порушення прав позивача незалежно від того, чи була пред`явлена така вимога від гаранта чи ні, і Верховний Суд у постанові від 15.08.2019 у справі № 910/5989/18 зазначає, що припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку останній звільняється від відповідальності за регрес ними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією, тобто порушення прав позивача відбулося з моменту направлення бенефіціаром вимоги до банку-гаранта без настання гарантійного випадку, чим спричинено ризик пред`явлення такої вимоги, а не з моменту отримання принципалом повідомлення від банку-гаранта про необхідність відшкодування гарантійної суми.
Обов`язок гаранта сплатити кредиторові кошти, відповідно до умов гарантії, настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із документами, зазначеними в гарантії, та у встановлений гарантією строк. Вимога про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню є належним способом захисту прав та інтересів принципала. Звернення за регресною вимогою банком-гарантом до принципала можливе вже після виплати ним на користь бенефіціара гарантійної суми, принципал звільняється від відповідальності за регрес ними вимогами також після стягнення з гаранта грошової суми за виданою гарантією.
Позивач зазначає, що з наданого бенефціаром у вимозі від 12.09.2023 формулювання неможливо дійти висновку, які саме зобов`язання не виконав принципал, таким формулюванням берефіціар узагальнив усі обов`язки за договором та не вказав, що конкретно в діях позивача зумовило виставлення вимоги до банку-гаранта. Такі дії є порушенням норм Положення та ст. 563 ЦК України. Суд першої інстанції правильно встановив, що вимога бенефіціара від 12.09.2023 становить неналежне представлення.
Позивач надавав підтвердження того, що план мобілізації був наданий представником позивача за місцем розташування першого відповідача, разом із тим, у вимозі до банку-гаранта бенефіціар нічого не зазначив про ненадання плану мобілізації. Оскільки в матеріалах справи відсутній лист про мобілізацію в порядку п. 10.1.1 договору, а перший відповідач не заперечує проти того, що такий лист ним не був наданий позивачу, суд першої інстанції правильно встановив відсутність листа про мобілізацію згідно п. 10.1.1 договору. Зайняття земельної ділянки, яка входить в поняття «майданчик» відповідно до п. 1.37 договору, можливе лише на підставі підписаної сторонами документації, а саме: акту передачі, водночас позивач не має правових підстав перебувати на чужій земельній ділянці без підписаного акту приймання-передачі майданчика відповідно до п. 10.1.1 договору, тобто, майданчик був переданий саме до початку надання послуг за договором, відповідно і до початку мобілізації. Акт приймання-передачі майданчика мав бути підписаний до початку мобілізації, як правова підстава для перебування позивача на об`єкті першого відповідача, що є його власністю. Відповідно до п. 10.1.3.2 підготовка під`їзних шляхів до свердловини є обов`язком саме замовника, а не виконавця, таким чином, виконавець (позивач) не може нести відповідальність за бездіяльність першого відповідача, крім того, в матеріалах справи знаходиться копія електронного листа від 04.07.2023, наданого замовником з порушенням строків та копія акту передачі-приймання виконаних робіт по облаштуванню майданчика на свердловині № 32 Пілісківського ГКР від 22.06.2023.
На думку позивача, суд першої інстанції правильно встановив той факт, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи, що свідчать про фіксацію факту порушення позивачем умов основного зобов`язання. Доказів іншого першим відповідачем не надано, а в діях позивача відсутні порушення умов основного зобов`язання, а отже, встановлена відсутність гарантійного випадку, як підстави для сплати банком-гарантом платежу за гарантією. Також позивач вказує на те, що договором передбачений саме виїзний аудит обладнання, а не скан-копії технічної документації. 
Позивач зазначає про те, що у разі порушення позивачем умов договору в частині комплектності обладнання, таке порушення мало б бути підтверджене одним із документів, зазначених у п. 13.7 договору, зокрема, актом, складеним працівниками замовника і/або працівниками інших осіб, залучених замовником для надання відповідних послуг, крім того першим відповідачем нічого не зазначалося у вимозі до банку-гаранта про некомплектність обладнання виконавця.
Таким чином, на думку позивача, мотивувальна частина рішення суду першої інстанції відповідає доказам, наявним у матеріалах справи, та фактичним обставинам справи, встановленим на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які посилався позивач.
Узагальнені доводи заперечення АТ «Укргазвидобування» на відзив на апеляційну скаргу
Перший відповідач просить апеляційний суд не приймати до розгляду доказ, який не поданих у встановлений законом строк та який не був предметом розгляду місцевим господарським судом - копії вимоги банку-гаранта про перерахування суми гарантійного платежу від 14.09.2023 № 1-3104.
Наведені позивачем обставини (ненастання гарантійного випадку або ж представлення в неналежній формі вимоги сплатити за гарантією) не мають наслідком припинення гарантії. Перший відповідач вважає безпідставним посилання позивача на правовий висновок Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, який викладено у постанові № 910/20306/17 від 27.11.2019, згідно з яким при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входять дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією, на чому помилково наполягає скаржник. 
Узагальнені доводи АТ «Укргазвидобування», викладені у запереченні
Позивач зазначає, що вимога № 1-3104 від 14.09.2023 додана до відзиву на апеляційну скаргу саме, як доказ на спростування твердження першого відповідача щодо відсутності вимоги банку-гаранта на адресу принципала, оскільки під час судового розгляду у суді першої інстанції у своїх заявах по суті першим відповідачем жодним чином не ставив під сумнів факт того, що звернення банку-гаранта до принципала з вимогами про відшкодування суми гарантійного платежу є закономірним у зв`язку із здійсненням ним виплати гарантійної суми на користь бенефіціара, принципал не надавав таких доказ і вже в апеляційній скарзі перший відповідач зазначав про відсутність доказів пред`явлення вимоги банком-гарантом до принципала.
На думку позивача, зі змісту заяв по суті позивача чітко вбачається, що його права порушені, оскільки перший відповідач, надавши банку-гаранту вимогу з порушенням умов банківської гарантії та за відсутності порушення позивачем умов договору, тобто за відсутності гарантійного випадку, зумовив виникнення обов`язку у позивача перед банком-гарантом з відшкодування суми гарантійного платежу, у разі сплати банком-гарантом бенефіціару такої гарантійної суми, саме неправомірні дії першого відповідача зумовили пред`явлення банком-гарантом вимоги принципалу про відшкодування суми гарантійного платежу в порядку регресу.
Також позивач зазначає про те, що для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів, і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/15002/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Ткаченко Б.О., Майданевич А.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Оіліндустрія ЛТД» на рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2024 у справі №   910/15002/23. Призначено справу № 910/15002/23 до розгляду у судовому засіданні 16.04.2024.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.04.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення     Господарського суду міста Києва від 30.01.2024 у справі №   910/15002/23. Об`єднано апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оіліндустрія ЛТД» та Акціонерного товариства «Укргазвидобування» до спільного розгляду. Призначено справу №   910/15002/23 до розгляду у судовому засіданні 16.04.2024.
На підставі ст. 202, 216 ГПК України, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.04.2024 відкладено розгляд справи № 910/15002/23 за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «Оіліндустрія ЛТД» та Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2024 на 28.05.2024.
Враховуючи викладене, воєнний стан в Україні та обмеження, спричинені цим станом, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа № 910/15002/23 розглядалась протягом розумного строку.
Явка учасників у судове засідання та позиція учасників справи
Представник позивача у судовому засіданні 28.05.2024 заперечив проти доводів апеляційної скарги АТ «Укргазвидобування», просив рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2024 у справі №  910/15002/23 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким визнати такою, що не підлягає виконанню, банківську гарантію від 07.06.2023 № 33028.
Представник першого відповідача у судовому засіданні 28.05.2024 підтримав доводи апеляційної скарги АТ «Укргазвидобування», просив змінити рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2024 у справі №  910/15002/23 шляхом виключення з його мотивувальної частини наведеного тексту. У задоволенні апеляційної скарги ТОВ «Оіліндустрія ЛТД» просив відмовити.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Як вбачається із матеріалів справи, 07.06.2023 між позивачем (принципал) та другим відповідачем (банк-гарант) укладено договір про надання гарантії (гарантія виконання) № 33028/ЮГ-23 (надалі - договір виконання), з метою забезпечення належного виконання принципалом умов договору, що укладається за результатами закупівлі « 23П-115 76110000-7 - Послуги пов`язані з видобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ "Укргазвидобування", а саме за Лотом 7 - ДК 021:2015 76110000-7 Послуги, пов`язані з видобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ "Укргазвидобування") (оголошення № UA-2023-04-21-001638-a від 21 квітня 2023 року, укладеного принципалом з Акціонерним товариством «Укргазвидобування», іменованим надалі «Бенефіціар» (надалі -договір).
В подальшому, 13.06.2023 між позивачем, як виконавцем, та першим відповідачем, як замовником/бенефіціаром) укладено договір №УГВ360/13-23 про надання послуг з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ «Укргазвидобування». Вказаний договір укладений за результатами участі позивача у процедурі публічних закупівель.
Згідно із п. 2.1 договору відповідно до цього договору, Планів-замовлень та узгодженого першим відповідачем Плану робіт та Технічного завдання (Додаток 1 до договору) позивач зобов`язується на свій ризик надати послуги з капітального ремонту та освоєнню нафтових та газових свердловин на родовищах першого відповідача (далі - послуги), а перший відповідач зобов`язується прийняти та оплатити належним чином надані послуги на умовах, передбачених договором.
Відповідно до п. 1.2. договору виконання, гарантійним випадком є невиконання/неналежне виконання позивачем перед першим відповідачем основного зобов`язання, а саме невиконання/неналежне виконання позивачем зобов`язань по договору.
Згідно з п. 1.3. договору виконання, надана в межах цього договору гарантія є безумовною, безвідкличною та надається у вигляді електронного документа, підписаного КЕП (Кваліфікований електронний підпис) з накладеною кваліфікованою електронною печаткою банка-гаранта та надана через програмний комплекс «M.E.doc», яким накладено КЕП.
За змістом п. 2.1. договору виконання сума і валюта гарантії: за Лотом  №7 - 4 523078,02грн. (чотири мільйони п`ятсот двадцять три  тисячі сімдесят вісім грн. 02 коп.) (надалі - гарантійна сума).
Строк дії гарантії з 07 червня 2023 року по  14 квітня 2025 року.
На підставі договору виконання другим відповідачем видана Банківська гарантія №33028 від 07 червня 2023 р., згідно якої гарант справжнім безвідклично та безумовно та без заперечень зобов`язується виплатити першому відповідачу на вимогу будь-яку суму вказану в вимозі першого відповідача, що не перевищує за Лотом № 7 - 4 523 078,02 грн. (чотири мільйони п`ятсот двадцять три тисячі сімдесят вісім грн. 02 коп.) (гривня, цифровий код валюти - 980, літерний код валюти - UAH), не пізніше 5 робочих днів з дати отримання Вимоги першого відповідача, що містить вказівку на те, в чому полягає порушення позивачем зобов`язань, в забезпечення якого видана ця гарантія, та без необхідності подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, надання додаткових обґрунтувань.
Вимога першого відповідача надається у паперовій формі: рекомендованим листом або кур`єром; та/або в електронній формі: ключованим SWIFT повідомленням.
12.09.2023 першим відповідачем направлено SWIFT повідомлення на адресу другого відповідача з вимогою сплатити суму в розмірі 4  523 078,02 грн за банківською гарантією на користь першого відповідача. Вимога першого відповідача обґрунтована невиконанням позивачем зобов`язань в повному  обсязі та терміни, передбачені п. 12.2.8. договору та додатками до договору, що є невід`ємними частинами договору.
14.09.2023 позивач був поінформований другим відповідач про наявність такої вимоги першого відповідача шляхом отримання SWIFT повідомлення.
Листом вих. № 15/09/23-2 від « 15» вересня 2023 року щодо виконання зобов`язань за Договором про надання гарантії №33028/ЮГ-23 від 07.06.2023, позивач звернувся до другого відповідача та висловив свою незгоду з наданою вимогою першого відповідача.
Разом з тим 20.09.2023 другий відповідач здійснив оплату гарантійного платежу на користь першого відповідача за банківською гарантією №33028 від 07.06.2023 у розмірі 4 523 078,02 грн (чотири мільйони п`ятсот двадцять три тисячі сімдесят вісім гривень 02 копійки).
Позивач вважає таку вимогу першого відповідача безпідставною, а банківську гарантію № 33028 від 07.06.2023 на суму 4  523 078,02 грн такою, що не підлягає виконанню посилаючись на неналежне представлення даної вимоги першим відповідачем та відсутність гарантійного випадку. У тексті вимоги перший відповідач не вказав у чому саме полягає невиконання позивачем своїх обов`язків за договором. Зокрема, преший відповідач зазначив, що позивач не виконав взятих на себе зобов`язань в повному обсязі та у встановлені строки, станом на 12.09.2023 зобов`язання за договором не виконані в повному обсязі та терміни, передбачені п. 12.2.8. договору та додатками до договору, що є невід`ємними частинами договору. Першим відповідачем порушені умови гарантії в частині змісту вимоги, а саме зазначення на те, в чому полягає порушення позивачем зобов`язань. Натомість, позивач переконаний, що ним жодним чином не порушені умови основного зобов`язання, відсутній сам гарантійний випадок, що зумовлює безпідставність перерахування другим відповідачем гарантійного платежу на користь першого відповідача.
В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на ст.ст. 16, 509, 546, 560, 563, 569 Цивільного кодексу України, ст.ст. 20, 200 Господарського кодексу України, Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим  постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі -Положення) та судову практику.
Відповідачі проти задоволення позову заперечують, зокрема, перший відповідач зазначає, що позивачем визначений спосіб захисту, який не відповідає ні закону (ст. 568 ЦК України), ні умовам договору. Вважає, що доводи позивача в частині відсутності  фактів порушення основного зобов`язання є неспроможними.
Другий відповідач зазначив, що у нього були відсутні правові підстави відмовити  у здійсненні сплати гарантійного платежу на корить першого відповідача та підтверджує, що діяв відповідно до умов договору про надання банківської гарантії та банківської гарантії № 33028 від 07.06.2023 та норм діючого законодавства України, тому позивач безпідставно вимагає визнати такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію №  33028 від 07.06.2023, яка вже виконана банком.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, викладеними у оскаржуваному рішенні, з огляду на наступне.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України)   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.
Частиною 1 ст.546 ЦК передбачено, що гарантія є видом забезпечення виконання зобов`язання. 
За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (ч.1 ст.560 ЦК). 
Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
Згідно частин 1, 4 статті 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК   України.
Статтею 560 ЦК України визначено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
За умовами частини 1 та 2 статті 561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.
Таким чином у правовідносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед бенефіціаром.
Гарантія - односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.
Як виду забезпечення виконання зобов`язань гарантії властиві такі ознаки: особливий суб`єктний склад, незалежність від основного зобов`язання, безвідкличність, непередаваність прав, відплатність.
Відповідно до ст. 563 ЦК у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням №639, згідно з пп.9 п.3 розд. І якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст. 564 ЦК України).
Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (ч.1 ст.565 ЦК). 
Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, яка є загальною щодо спорів про стягнення боргу за гарантією, враховуючи приписи статей 560, 563, 565 ЦК, обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (постанови Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17, від 14.11.2019 у справі №910/20326/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, від 07.12.2021 у справі №910/2831/20, 21.12.2021 у справі №910/17772/20 тощо).
У випадку ж, якщо гарант вирішив здійснити виплату за гарантією, то: обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії (ст. 566 ЦК України); гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником (ч. 1 ст. 569 ЦК України).
При вирішенні даного спору у предмет доказування входить також дослідження наявності чи відсутності гарантійного випадку - порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.
Одержана вимога/повідомлення бенефіціара є достатньою умовою для банку - гаранта сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії, натомість якщо суд встановить відсутність умов порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, недостовірність пред`явленої вимоги та/або порушення (недотримання) кредитором умов гарантій, то у такому разі підстави для сплати банком гарантійної суми відсутні.
При цьому в частині змісту вимоги та доданих до неї документів законодавцем чітко встановлено, що обов`язковим є зазначення у вимозі або у доданих до неї документах того, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Проте обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантії, закон не містить, тобто законодавець залишив на розсуд особи, яка складає гарантію, визначення у тексті гарантії певного переліку документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією (аналогічний висновок міститься у п. 8.4 постанови Верховного Суду від 18.08.2022 у справі № 910/1674/20).
Як вже зазначалось, перший відповідач надав другому відповідачу вимогу від 12.09.2023 про сплату суми в розмірі 4 523 078,02 грн (чотири мільйони п`ятсот двадцять три тисячі сімдесят вісім грн. 02 коп.) за гарантією у спосіб, передбачений гарантією.
Водночас, дослідивши зміст наданої першим відповідачем вимоги, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про відсутність зазначення у вказаній вимозі в чому полягає порушення позивачем основного зобов`язання, забезпеченого гарантією та не вказано, який саме обов`язок позивач не виконав та/або неналежно виконав. Таким чином, першим відповідачем не дотримано умови гарантії, а саме: вказівки в чому полягає порушення позивачем зобов`язань,у зв`язку із чим, надана першим відповідачем вимога про сплату суми за гарантією не становить належного представлення.
Перший відповідач, зокрема, вказує на те, що вимога про сплату суми за гарантією була ним надана у зв`язку із тим, що позивач на думку першого відповідача не здійснив мобілізацію обладнання та персоналу на перший об`єкт надання послуг.
Так, відповідно до п. 12.2.8. договору позивач зобов`язується провести мобілізацію в порядку та строки, визначені Договором. Строк мобілізації складає не більше 14 (чотирнадцяти) календарних днів з дати отримання листа від першого відповдіача про мобілізацію на об`єкт.
З наданих сторонами пояснень суд дійшов висновку, що мобілізацією в розумінні договору вважається первісне переміщення обладнання та персоналу виконавця на перший об`єкт надання послуг.
Згідно із п. 10.1.1. договору перший відповідач зобов`язаний направити позивачу засобами електронного зв`язку на електронну адресу позивача, вказану у Розділі 24 договору, лист про мобілізацію на об`єкт. В строк не пізніше 5 (п`яти) робочих днів до дня початку надання послуг, виділити позивачу майданчик для надання послуг, визначених цим договором. Передати позивачу підготовлені до надання послуг майданчик і свердловину по акту приймання-передачі майданчику.
Відповідно до п.10.1.3.2. договору перший відповідач зобов`язаний забезпечити позивачу наступні умови для надання послуг: підготувати під`їзні шляхи до свердловин, схеми підземних і наземних комунікацій і передати по акту приймання-передачі майданчик до переїзду бригади виконавця.
Згідно з п. 1.1.2. розділу 1 технічного завдання (додаток 1 до Договору) позивач зобов`язаний надавати послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин, що включає, але не обмежується, наступними роботами:
- Первинна мобілізація підйомного верстату, обладнання та персоналу виконавця до місця надання послуг.
- Монтування ПВ та обладнання на усті свердловини.
- Облаштування вахтового містечка.
- Введення ПВ в експлуатацію.
- Цілодобове надання послуг з капітального ремонту нафтових та газових свердловин.
- Спуско-підйомні операції з насосно-компресорними і бурильними трубами різних діаметрів.          
- Аварійно-ловильні роботи, включаючи ходіння.
- Фрезерування металевих предметів;
- Розбурювання піщаних пробок, цементних стаканів;
- Випробування на герметичність обсадних колон, бурильного інструменту, противикидного обладнання, гирлового обладнання, міжколонних просторів та іншого обладнання на вимогу першого відповідача.
- Сприяння та участь у проведенні спеціалізованих робіт під керівництвом сервісних компаній та першого відповідача, а саме: гідророзрив пласта, геофізичні дослідження свердловини; ловильні роботи; роботи колтюбінгової установки; переміщення обладнання третіх осіб по території місця надання послуг; монтування обладнання третіх осіб на місці надання послуг та проведення інших спеціалізованих видах робіт.
- Інженерно-технологічний супровід всіх операцій, які виконує позивач.
- Щодобова звітність.
- Демонтування ПВ та обладнання.
- Очищення місця надання послуг.
- Передислокація ПВ, обладнання та вахтового містечка на наступне місце надання Послуг.
- Демобілізація остаточна (після завершення надання послуг, вказаного в пункті 2 цього тз).
За змістом п. 1.37. договору «майданчик» - територія, на якій знаходиться об`єкт, що передається перед початком надання послуг першим відповідачем позивачу на період надання послуг, що включає в себе земельну ділянку, розташовану під об`єктом і прилеглу до об`єкту.
За п. 2.6. договору строки надання послуг за цим договором: загальний строк надання послуг по договору - з дати направлення першим відповідачем листа позивачу про мобілізацію на об`єкт і до 31.12.2024р. включно.
Відповідно до п. 12.2.7. договору перший відповідач надає додаткове письмове повідомлення про дату первинної мобілізації.
Відповідно до документів, наявних в матеріалах справи, перший відповідач надіслав позивачу лист №13.1-031-2931 від 19.06.2023 з додаванням плану-замовлення на виконання капітального (поточного) ремонту свердловини № 32 Підлісківського НГКР. В листі №13.1-031-2931 від 19.06.2023 зазначається про необхідність провести мобілізацію у встановлені строки договором після облаштування майданчика.
Водночас, у заявах по суті позивач стверджує, що перший відповідач не здійснив підготовку під`їзних шляхів та не передав майданчик за актом приймання-передачі до надання послуг, таким чином не створивши умов для надання послуг позивачем.
Зі змісту листа № 13.1-031-2931 від 19.06.2023 вбачається, що даний лист був наданий відповідно до п. 12.2.7. договору. Разом з тим, першим відповідачем не доведено, що ним надавався лист позивачу відповідно до п. 10.1.1. договору.
Так, у плані-замовленні на виконання капітального (поточного) ремонту свердловини № 32 Підлісківського НГКР, встановлено, що під`їзні дороги потребують будівництва.
04.07.2023 позивач отримав від першого відповідача електронне повідомлення про готовність майданчика з додаванням Акту передачі-приймання виконаних робіт по облаштуванню майданчика на свердловині № 32 Підлісківського (Куличихівського) ГКР від 22.06.2023. Зазначений акт підписаний представниками УБМР «Укргазспецбудмонтаж» та ТПУ «Полтавагазвидобування». Зі змісту акту вбачається, що підрядник УБМР «Укргазспецбудмонтаж» передав, а ТПУ «Полтавагазвидобування» прийняв роботи по облаштуванню майданчика, а саме: майданчик КРС із плит ПД2-9,5С в кількості 157 шт., роботи з підготовки під`їзних шляхів не зазначені як такі, що виконувалися підрядником, та не вказана кількість використаних плит для під`їзних шляхів.
За умовами договору перший відповідач в строк не пізніше 5 (п`яти) робочих днів до дня початку надання послуг, мав виділити позивачу майданчик для надання послуг та передати позивачу підготовлені до надання послуг майданчик і свердловину по акту приймання-передачі майданчику.
З доказів, наявних в матеріалах справи, вбачається відсутність такого акту.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що першим відповідачем не було підготовлено під`їзних шляхів відповідно до умов договору та не був переданий майданчик за актом приймання-передачі і з огляду на те, що вказані дії мали бути вчинені першим відповідачем з метою забезпечення виконавцю умов для подальшого надання послуг, висновок господарського суду першої інстанції про те, що першим відповідачем не було створено належних умов для надання послуг позивачем, є правильним.
Також перший відповідач стверджує про порушення позивачем умов основного зобов`язання, водночас позивач зазначає про відсутність документів, якими зафіксовані факти порушення ним умов договору.
Так, згідно п. 13.7. договору факт порушення позивачем його має бути підтверджений одним з наступних документів:
- протоколом геолого-технічної наради;
- актом-приписом фахівців АТ «Укргазвидобування» або представником першого відповідача (супервайзер), що здійснює виробничий контроль;
- відповідним актом або приписом контролюючих і наглядових органів;
- актом, складеним працівниками першого відповідача і/або працівниками інших осіб, залучених першим відповідачем для надання відповідних послуг.
При цьому договір не встановлює винятків щодо незастосування порядку, визначеного п.13.7. договору.
В матеріалах справи відсутні як будь-які докази фіксації порушення позивачем умов договору в порядку п. 13.7. договору, так і докази звернення замовника із претензіями чи вимогами щодо неналежного виконання позивачем договору.
Зважаючи на те, що доводи позивача про відсутність порушення ним договірних зобов`язань через недотримання першим відповідачем зустрічного обов`язку із забезпечення належних умов для надання послуг (прострочення кредитора) знайшли своє підтвердження матеріалами справи, то колегія суддів погоджується з висновком суду про відсутність обставин настання гарантійного випадку та, відповідно, і підстав для виплати банком-гарантом гарантійного платежу згідно із банківською гарантією.
Позивач вказує на те, що перший відповідач висловив намір провести аудит на базі позивача, у зв`язку із чим надав лист б/н від 02.08.2023 з проханням надати інформацію щодо мобілізації обладнання з капітального ремонту та персоналу та інформацію (дату) щодо готовності до проведення аудиту перед початком надання послуг за договором на базі позивача.
Відповідно до п. 12.2.2. договору перший відповідач має право провести аудит (перевірку) обладнання, матеріалів, персоналу та технічних засобів позивача, включаючи перевірку кількості, типу і технічних характеристик зазначеного обладнання, кількості і статусу персоналу, наявності обладнання для безпечного надання послуг. Позивач повинен забезпечити отримання всіх дозволів, ліцензій, сертифікатів, погоджень і аналогічних документів до початку надання Послуг і надати зазначені документи для перевірки.
Згідно з п. 12.2.3. договору аудит повинен бути здійснений до початку надання послуг за цим договором, перший відповідач проводить оцінку і перевірку завершеності виконання позивачем своїх зобов`язань за договором, а також готовності та здатності позивача приступити до надання послуг, в такому випадку позивач зобов`язаний забезпечити безперешкодний доступ до його бази першому відповідачу (уповноваженим представникам першого відповідача) на час проведення такого аудиту. Аудит може бути проведено на базі позивача.
Листом вих. №03/08/23-1 від 03.08.2023 позивач повідомив про готовність до аудиту в будь-який час, призначений замовником.
Однак, як вбачається із матеріалів справи, зазначений аудит не був проведений першим відповідачем, водночас, останнім вирішено провести аудит інформації, скан-копій технічної документації, на виконання якого позивач, надіслав скан-копії документів на обладнання і за результатами такої перевірки першим відповідачем надіслано лист від 29.08.2023 №13.1-031-4097, яким позивача повідомлено про висновок першого відповідача про наявність близько 60% обладнання та інструментів, зазначеного в додатку №18 та додатку №19 договору. У відповідь позивач надіслав лист №30/08/23-2 від 30.08.2023 з проханням провести аудит у порядку, передбаченому Договором.
Натомість, із матеріалів справи вбачається, що зазначений вид аудиту не передбачений договором, з метою проведення аудиту не було створено належної комісії та не складено акту за результатами такого аудиту, також зі змісту листа від 29.08.2023 №13.1-031-4097 не вбачається якого обладнання позивачу не вистачає.
Таким чином, з огляду на те, що аудит інформації, скан-копій технічної документації не передбачений договором, а аудит відповідно до п.12.2.2. та п.12.2.3. договору не був проведений, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про відсутність підстав для врахуванням висновків, наведених у листі від 29.08.2023 №13.1-031-4097, з метою встановлення наявності чи відсутності обладнання, необхідного для надання послуг, у позивача.
Тобто, договором не передбачено можливості проведення аудиту обладнання на підставі аналізу технічних документів на обладнання; вимог до переліку цих документів надано не було, тож позивач не був позбавлений можливості надати лише ту інформацію що стосується безпосередньо свердловини № 32 Підлісківського (Куличихівського) ГКР; не створено комісію для проведення такого аудиту, а також не було складено акту перевірки за результатами проведення такого аудиту, водночас, одне лише посилання першого відповідача на наявність у позивача лише близько 60% обладнання, від визначеного у додатках, не доводить того, що позивач не зможе здійснити виконання зобов`язань з мобілізації на об`єкт - свердловина № 32 Підлісківського (Куличихівського) ГКР. 
Також колегія суддів апеляційної інстанції вказує на те, що проведення аудиту обладнання, за змістом п. 12.2.2 договору, є правом першого відповідача, а не обов`язковою передумовою для завершення позивачем процедури первинної   мобілізації на об`єкт.
Як вбачається із матеріалів справи, позивач вказує про свідому суперечливу поведінку першого відповідача та зловживання правами останнім, оскільки першим відповідачем створено умови, за яких позивач перебував у полі правової невизначеності, що вбачається із листування між сторонами, яке наявне в матеріалах справи, при цьому, позивач додав до позовної заяви копії протоколів робочих зустрічей від 09.08.2023 та від 15.09.2023 на підтвердження багаторазової зміни позиції першого відповідача, а першим відповідачем були додані копії зазначених протоколів до відзиву, у зв`язку із чим, вбачаються обґрунтовані припущення про свідомі дії першого відповідача, вчинені всупереч інтересам позивача і дані припущення першим відповідачем не спростовані.
Як вбачається із матеріалів справи, як перший, так і другий відповідач заперечили щодо способу захисту, обраного позивачем. Встановлено що 20.09.2023 року АТ «КБ «Глобус» здійснив оплату на користь бенефіціара гарантійного платежу за гарантією №33028 від 07.06.2023 у розмірі 4 523 078,02 грн. Таким чином, в принципала вже виник обов`язок із відшкодування гаранту сплаченої суми в порядку регресу.
Згідно ч. 1 ст. 568 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі:
1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію;
2) закінчення строку дії гарантії;
3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.
Відповідно до частини другої статті 16 цього Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Предметом позовних вимог у даній справі є вимога про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.
Як вже зазначалось та вбачається із матеріалів справи, 20.09.2023 другий відповідач виконав свої зобов`язання перед першим відповідачем, у зв`язку із чим, гарантія №33028 від 07.06.2023 у розмірі 4 523 078,02 грн є припиненою, відповідно до  ч.1. ст. 568 ЦК України.
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до ст.ст. 76-79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Враховуючи викладене, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду з огляду на встановлені обставини справи, те, що вимога про визнання банківської гарантії №33028 від 07.06.2023 такою, що не підлягає виконанню, не може бути задоволена, у зв`язку із припиненням даної гарантії фактом її сплати другим відповідачем на користь першого відповідача, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову, у зв`язку із чим, підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2024 у справі №  910/15002/23, відсутні.
Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується із доводами апеляційних скарг, враховуючи викладене та наступне.
Щодо доводів позивача у апеляційній скарзі про те, що вимога про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню є належним способом захисту прав та інтересів принципала, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне. 
Відповідно до  ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Статтею 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Згідно ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, припинення дії, яка порушує право.
У своїх постановах Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 02.07.2019 у справі № 48/340 (провадження № 12-14звг19), від 22.10.2019 у справі № 923/876/16 (провадження № 12-88гс19) та ін.).
Застосування судом того чи іншого способу захисту має приводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду. Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Такі висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (провадження № 12-204гс19, пункт 63), від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (провадження № 12-80гс20, пункт 6.13), від 16.02.2021 у справі №  910/2861/18 (провадження № 12-140гс19, пункт 98).
Оскільки правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, то право на позов у особи виникає після порушення відповідачем її права та захисту підлягає саме порушене право.
У справі, що розглядається позивач звернувся з позовом про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню з мотивів відсутності у другого відповідача правових підстав для виплати гарантійного платежу, зокрема, у зв`язку ненастання гарантійного випадку. При цьому, станом на час пред`явлення цього позову гарантійний платіж перераховано на користь першого відповідача, а доказів звернення другого відповідача до позивача з регресними вимогами в матеріалах справи відсутні. 
Тобто звертаючись з позовом у цій справі та заперечуючи наявність підстав для виконання гарантійного платежу, позивач фактично намагається уникнути ймовірного згодом звернення до нього другого відповідача з регресною вимогою, тоді як сам по собі факт виконання другим відповідачем свого зобов`язання перед першим відповідачем не створює для боржника безумовного автоматичного обов`язку здійснити відшкодування гаранту, водночас, позивач саме у спорі з Банком щодо виконання регресного зобов`язання може доводити відсутність підстав для такого, в той час, коли позовні вимоги стосуються виконання зобов`язання, стороною та управненою чи зобов`язаною особою якого позивач не є (аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 13.03.2024 у справі № 910/12046/23).
Принагідно, слід зазначити, що задоволення позову не призведе до ефективного захисту інтересів позивача, оскільки не перешкодить другому відповідачу звернутись до позивача із вимогами регресного позову. 
Доводи скаржника щодо не врахування судом наведених в його апеляційній скарзі правових висновків Верховного Суду колегія суддів відхиляє з огляду на нерелевантність зазначеної судової практики обставинам цієї справи. 
Доводи першого відповідача у апеляційній скарзі про те, що у вимозі конкретизовано, що станом на 12.09.2023 зобов`язання за договором не виконані в повному обсязі та термін, передбачений п. 12.2.8 та додатками до договору, що є невід`ємними частинами договору, оцінюються колегією суддів апеляційної інстанції критично, оскільки як вбачається із матеріалів справи, зазначена вимога надіслана банку шляхом направлення SWIFT повідомлення, докази того, що копія договору про надання послуг з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ «Укргазвидобування» надсилалась другому відповідачу в матеріалах справи відсутні. Тож одне лише посилання першого відповідача на умову договору, без надання такого правочину, з якого можливо встановити суть допущеного позивачем порушення, не доводить обґрунтованість доводів першого відповідача у апеляційній скарзі в цій частині.
Доводи апеляційної скарги першого відповідача про залишення без уваги того факту, що очевидною причиною не здійснення позивачем мобілізації, проведення якої передбачено п. 12.2.8 договору, є відсутність у позивача всього переліку обладнання, яке передбачене додатками № 1, 18, 19 до договору спростовується тим, що саме лише посилання першого відповідача на наявність у позивача лише близько 60% обладнання, від визначеного у додатках, не доводить того, що позивач не зможе здійснити виконання зобов`язань з мобілізації на об`єкт - свердловина № 32 Підлісківського (Куличихівського) ГКР. 
Посилання першого відповідача на те, що перший відповідач передає майданчик за актом приймання-передачі вже після завершення мобілізації та після підписання Акта-допуску на надання послуг не заслуговують на увагу, оскільки договірними умовами визначено саме процес мобілізації на об`єкт, де після доставки обладнання на майданчик пусковою комісією визначається його готовність та підписується Акт-допуску. Наведене відповідає змісту п. 12.1.7 договору.
Акт-допуску на надання послуг фактично не може бути оформлений до дати переміщення та встановлення обладнання на майданчику. Тоді як, позивач без належної правової підстави - Акта приймання-передачі майданчика позбавлений можливості завершити процес мобілізації на об`єкт, у зв`язку із чим, твердження першого відповідача у апеляційній скарзі щодо помилковості висновків суду про те, що майданчик передається до початку надання послуг, - відхиляються колегією за їх неспроможності.
Також із матеріалів справи не вбачається виконання першим позивачем своїх зобов`язання з виділення майданчика з під`їзними шляхами і свердловини для здійснення позивачем мобілізації у строк, визначений п. 12.2.8 договору, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що Акт приймання-передачі майданчика, відповідно до п. 10.1.3.2. Договору,  було підписано між представниками позивача та першого відповідача.
Твердження скаржника про те, що у суду не було необхідності тлумачити умови договору № УГВ360/13-23 і наводити припущення щодо свідомих дій з боку першого відповідача, які за його висновком суперечать інтересам позивача, у зв`язку із обранням обрання позивачем неефективного способу захисту, оцінюється колегією суддів апеляційної інстанції критично, оскільки при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку. Такі висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постановах від 27.11.2019 у справі № 910/20306/17, від 18.06.2021 у справі №  910/16898/19.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги першого відповідача не спростовують вірних висновків суду першої інстанції, відтак підстави для її задоволення відсутні.
Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає інші посилання скаржників, викладені ними у апеляційних скаргах такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржників не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.
Колегія суддів апеляційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006  № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, скаржниками не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній  скарзі. Доводи апеляційних скарг ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог процесуального та матеріального права, підстав для його скасування або зміни не вбачається.
Таким чином, апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оіліндустрія ЛТД» та Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення  Господарського суду міста Києва від 30.01.2024 у справі № 910/15002/23 задоволенню не підлягають. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2024 у справі №  910/15002/23 слід залишити без змін.
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційних скарг, судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржників в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст. 8, 11, 74, 129, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оіліндустрія ЛТД» та Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення  Господарського суду міста Києва від 30.01.2024 у справі № 910/15002/23 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2024 у справі №  910/15002/23 залишити без змін.
3. Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржників.
4. Справу № 910/15002/23 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням приписів п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Текст постанови складено та підписано 24.06.2024.

Головуючий суддя                                                                      О.М. Гаврилюк 

Судді                                                                                Б.О. Ткаченко

                                                                                А.Г. Майданевич