ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
13 червня 2024 року
м. Київ
справа № 567/10/20
провадження № 51-5179 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
виправданого                                 ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 24 жовтня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019180000000215, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Острозького районного суду Рівненської області від 21 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано невинуватим і виправдано за ч. 1 ст. 263 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Також суд вирішив долю речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, діючи умисно, за невстановлених обставин придбав бойові припаси, а саме: 109 ручних гранат марки «РГД-5», 39 ручних гранат марки «Ф-1», 126 уніфікованих запалів ручних гранат модернізованих марки «УЗРГМ», 28 гранатометних вистрілів марки «ВОГ-25», 29 реактивних протитанкових ракет марки «РПГ-22», п`ять реактивних протитанкових ракет марки «РПГ-26», шість протитанкових гранат «ПГ-7М», 6940 патронів калібру 7,62 мм і 896 патронів калібру 9 мм, які приблизно 20 листопада 2018 року близько 23:00 закопав на земельній ділянці АДРЕСА_2 і зберігав до моменту виявлення та вилучення 11 червня 2019 року о 07:38 працівниками поліції в ході обшуку за вказаною адресою.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 24 жовтня 2023 року залишив вирок місцевого суду без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд безпідставно погодився з оцінкою місцевим судом доказів, наданих на підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 , і дійшов передчасного висновку про його невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Зокрема, не погоджується зі встановленими судами порушеннями правил відеофіксації слідчо-розшукової дії під час обшуку домоволодіння ОСОБА_7 та твердить, що ці порушення не є підставою для визнання його результатів і похідних від нього доказів недопустимими. Також вказує на невмотивованість визнанням понятих, які брали участь у зазначеній слідчій дії, зацікавленими особами. Крім того, наголошує, що було необґрунтовано відхилено як доказ показання свідка, допитаного в порядку ст. 225 КПК України, і відмовлено стороні обвинувачення в допиті інших свідків, чим порушено засаду змагальності сторін. Вважає, що суд апеляційної інстанції, усупереч вимогам статей 404, 419 КПК України, належним чином не перевірив відповідних доводів, не усунув недоліків судового розгляду, про які зазначив прокурор в апеляційній скарзі, пов`язаних, зокрема, з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження й неповнотою судового розгляду, та безпідставно відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Позиції інших учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 зазначив про необґрунтованість доводів, на які послався прокурор, оскаржуючи ухвалу апеляційного суду.
Під час касаційного розгляду прокурор ОСОБА_5 просила задовольнити касаційну скаргу прокурора на викладених у ній підставах.
Виправданий ОСОБА_7 і його захисник ОСОБА_6 просили залишити судові рішення без зміни як законні, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого (ст. 438 КПК України).
Касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмета перевірки суду апеляційної інстанції в межах апеляційних скарг.
Як визначено у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Указаним законодавчим приписам повинна відповідати й ухвала апеляційного суду; водночас апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його узгодженості з нормами кримінального та процесуального законів, фактичними обставинами кримінального провадження, а також дослідженими в судовому засіданні доказами.
В ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив під час постановлення ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою (ст. 419 КПК України). Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК України завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
Однак апеляційний суд під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 , мотивуючи це рішення тим, що результати обшуку, під час якого вилучено боєприпаси, та похідні від нього докази (змиви, досліджені у висновку молекулярно-генетичної експертизи від 05 грудня 2019 року № 10/1010) є недопустимими, а допитані поняті, які брали участь у цій слідчій дії, є зацікавленими особами. Крім того, суд відхилив показання свідка ОСОБА_9 , отримані в порядку ст. 225 КПК України, натомість урахував як достовірні його показання в суді про те, що внаслідок тиску та примусу зі сторони оперативних працівників під час досудового розслідування він неправдиво вказав на ОСОБА_7 як на особу, причетну до вчинення кримінального правопорушення. Водночас суд відмовив прокурору в допиті свідків з приводу повідомлених ОСОБА_9 фактів, та дійшов висновку, що іншими дослідженими доказами не доведено причетності ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення.
Не погодившись із виправдувальним вироком щодо ОСОБА_7 , прокурор оскаржив його в апеляційному порядку і, пославшись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильну оцінку доказів, просив повторно дослідити обставини кримінального провадження, скасувати згадане судове рішення й ухвалити обвинувальний вирок. Однак, не зважаючи на конкретні, змістовні доводи скаржника про незаконність судового рішення, апеляційний суд належним чином не розглянув їх і не спростував, не оцінивши, наскільки визнання ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення ґрунтується на мотивах, викладених місцевим судом у вироку.
Зокрема, апеляційний суд не проаналізував оспорюваних прокурором висновків місцевого суду щодо недопустимості результатів обшуку з точки зору їх відповідності змісту кримінальному процесуальному закону.
Так, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК (ст. 86 цього Кодексу).
Як неодноразово наголошував Верховний Суд у своїх рішеннях, не будь-яке порушення вимог кримінального процесуального закону, допущене органом досудового розслідування під час збирання доказів у кримінальному провадженні, автоматично тягне за собою визнання цих доказів недопустимими. Під час вирішення питання про допустимість таких доказів суду насамперед необхідно з`ясувати, чи є це порушення істотним та яким чином воно вплинуло на  забезпечення і реалізацію прав та свобод особи у кримінальному провадженні.
За наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими треба лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо було усунути в ході судового розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
За приписами ч. 10 ст. 236 та ч. 1 ст. 107 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.
У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.
Положеннями ч. 2 ст. 104 КПК України встановлено, що запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані в записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.
Згідно із ч. 6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 11 червня 2019 року з 07:38 до 21:43 слідчий на підставі ухвали слідчого судді провів обшук домоволодіння на АДРЕСА_1 та на земельній ділянці № 12 виявив закопані боєприпаси. Під час цієї слідчо-розшукової дії здійснювалася відеофіксація за допомогою технічних засобів, однак за наслідками дослідження відеозапису місцевий суд з`ясував, що слідча дія зафіксована не в повному обсязі, а саме відсутня частина відеозапису щодо місця вилучення ящиків із боєприпасами, про які вказано в протоколі під № 5-16, та їх опечатування, тому визнав недопустимими результати обшуку в цілому й похідні від нього докази.
Не погодившись із таким висновком суду першої інстанції, прокурор в апеляційній скарзі наголосив, що під час обшуку на виконання вимог ч. 10 ст. 236 та частин 1 і 6 ст. 107 КПК України здійснювався відеозапис, який містить відомості про відшукання боєприпасів, а переривання відеозапису з технічних причин не може бути підставою для визнання недійсною всієї слідчої дії. До того ж прокурор небезпідставно наголошував, що визнання недійсними в повному обсязі результатів обшуку суперечить вимогам ч. 2 ст. 104 КПК України, адже як протокол, так і відеозапис дії містять відомості про відшукання і фіксацію частини ящиків із боєприпасами,   зокрема    ящика    під   № 4,   на  змиві  ДНК  з  металевої  упаковки  з-під запалів якого за висновком молекулярно-генетичної експертизи від 05 грудня 2019 року № 10/1010 виявлено генетичні ознаки букального епітелію ОСОБА_7 .
Апеляційний суд не дав цим доводам прокурора належної оцінки, обмежившись лише дублюванням висновків місцевого суду, зазначених у вироку, обґрунтованість яких оспорював прокурор. Проігнорувавши аргументи прокурора щодо невідповідності висновку місцевого суду зазначеним вимогам процесуального закону, апеляційний суд передчасно погодився із застосуванням доктрини «плодів отруєного дерева» щодо похідних від цієї слідчої дії доказів, зокрема відібраних з указаних ящиків змивів і згаданого вище висновку молекулярно-генетичної експертизи.
Водночас апеляційний суд у контексті доводів прокурора взагалі не оцінив істотності порушення ч. 2 ст. 104 КПК України під час вилучення ящиків із боєприпасами, відомості про які зафіксовано в протоколі цієї слідчої дії під № 5-16, не проаналізувавши, до яких наслідків призвели ці порушення і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). У цій ситуації апеляційний суд на виконання приписів ч. 6 ст. 107 КПК України повинен був з`ясувати, чи заперечують сторони відповідність дійсності відомостей про вилучення цих конкретних ящиків із боєприпасами, зазначених у протоколі, який без жодних зауважень підписали всі учасники слідчо-розшукової дії, крім  ОСОБА_7 , котрий відмовився поставити свій підпис, і чи можливо встановити достовірність зафіксованих у протоколі відомостей шляхом дослідження інших письмових доказів і допиту учасників слідчої дії, як про це ставив питання прокурор в апеляційній скарзі.
Що стосується відхилення місцевим судом показань допитаних як свідків ОСОБА_10 і  ОСОБА_11 , які брали участь у проведенні обшуку як поняті, то апеляційний суд в ухвалі жодним чином не проаналізував аргументів прокурора про безпідставність висновку суду про те, що вони є зацікавленими особами.
Так, приписами ч. 7 ст. 223 КПК України передбачено, що обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії, крім особливостей, встановлених ст. 615 цього Кодексу. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Отже, понятий - це незаінтересована в результатах кримінального провадження особа, яку запрошує слідчий або прокурор для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення. Під «незаінтересованістю» понятого необхідно розуміти відсутність його власного процесуального інтересу в кримінальному провадженні. Наявність такого інтересу є підставою для відмови в залученні його як понятого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про зацікавленість понятих у цій справі ґрунтується лише на тому, що вони прибули до місця проведення обшуку з іншої місцевості й були вмотивовані працівниками поліції бути присутніми під час цієї слідчої дії. За змістом такого твердження суду, на понятих було вчинено позапроцесуальний вплив з боку працівників поліції з метою забезпечення їх участі у слідчій дії, однак, у чому він полягав і як саме позначився на їхній неупередженості або викликав заінтересованість у результатах кримінального провадження, що б доводило будь-яку зацікавленість цих осіб, суд не конкретизував. Інших обґрунтованих пояснень з посиланням на конкретні докази, чому поняті є зацікавленими особами, місцевий суд не зазначив.
Втім, незважаючи на те, що прокурор в апеляційній скарзі наголошував, що матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних, які б доводили зазначене твердження місцевого суду, апеляційний суд жодним чином не перевірив, чи є обґрунтованими підстави неврахування місцевим судом показань понятих про обставини проведення слідчої дії і чи є достатніми наведені цим судом мотиви для висновку про упередженість понятих і можливий вплив на правильність безпосереднього сприйняття ними обставин і фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування в процесуальних документах, або про наявність у них будь-якої зацікавленості в кримінальному провадженні та в його результатах. За відсутності переконливих аргументів, які б доводили порушення вимог ст. 86 й абзаців 2, 3 ч. 7 ст. 223 КПК України щодо участі понятих у слідчій дії та свідчили про їх власний процесуальний інтерес у кримінальному провадженні, висновок суду про відхилення їх показань є передчасним.
Що стосується доводів прокурора про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, то необхідно врахувати таке.
Згідно з приписами ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК України) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) є обґрунтованими та потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.
З урахуванням того, що в цьому кримінальному провадженні прокурор, посилаючись на неправильну оцінку доказів судом першої інстанції, наводячи конкретні аргументи щодо неповноти судового розгляду і невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просив повторно дослідити обставини, встановлені місцевим судом, з метою забезпечення реалізації стороною обвинувачення права на апеляційне оскарження судового рішення та принципу змагальності сторін згідно з ч. 6 ст. 22 КПК України, апеляційний суд повинен був створити необхідні для цього умови, зокрема, шляхом повторного дослідження обставин, які оскаржуються особою, та надання оцінки дослідженим доказам.
Забезпечення таких умов передбачено безпосередньо ч. 3 ст. 404 КПК України, відповідно до якої за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З матеріалів кримінального провадження видно, що прокурор в апеляційній скарзі просив повторно допитати ОСОБА_7 , понятих, які брали участь під час обшуку, а також дослідити письмові докази. Крім того, прокурор, пославшись на необґрунтовану відмову суду першої інстанції в допиті свідків з метою спростування показань свідка ОСОБА_9 про застосування до нього тиску й примусу під час досудового розслідування, унаслідок чого він оговорив ОСОБА_7 у ході допиту в порядку ст. 225 КПК України, просив усунути неповноту судового розгляду шляхом їх допиту в суді апеляційної інстанції, а також дослідити постанову ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому, про закриття кримінального провадження за заявою ОСОБА_9 щодо вчинення працівниками поліції протиправних дій, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 372 КК України. Разом із тим прокурор з посиланням на конкретні докази оспорював висновок суду про те, що ОСОБА_7 міг залишити біологічний матеріал на речових доказів безпосередньо під час обшуку, а в листопаді 2018 року в період інкримінованих йому дій перебував у лікарні.
Однак, не зважаючи на те, що апеляційний суд під час перегляду вироку повинен перевірити встановлені місцевим судом обставини, які за приписами ст. 91 КПК України підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, повноту судового розгляду, а також наявність ознак суперечностей у доказах, що стосується встановлення фактичних обставин кримінального провадження, цей суд не дав жодних відповідей на вказані доводи, не проаналізував відомостей, що містяться в доказах, на які посилався прокурор, обмежившись лише копіюванням змісту вироку суду першої інстанції та посиланням на показання ОСОБА_7 з вказівкою на те, що вони не спростовані.
Отже, апеляційний суд не створив необхідних умов для реалізації стороною обвинувачення своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, як це встановлено положеннями ст. 22 КПК України, оскільки, всупереч вимогам ст. 404 КПК України, залишив поза увагою заявлене прокурором клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та належним чином не перевірив доводів, на які сторона обвинувачення посилалася в апеляційній скарзі, внаслідок чого не дослідив обґрунтованості висновку місцевого суду про невинуватість ОСОБА_7 , хоча повинен був з`ясувати це в судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження доказів.
Тому доводи прокурора про те, що апеляційний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є переконливими. Відтак, не вирішуючи наперед питання про доведеність чи недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, Суд констатує, що під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду не було додержано загальних засад кримінального провадження та постановлено ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, тому касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, безпосередньо дослідити докази, в сукупності проаналізувати їх, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 24 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                        ОСОБА_3