ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2024 року 
м. Черкаси   

Справа № 707/2874/20		
Провадження № 22-ц/821/753/24		
Категорія: скарга на ухвалу 	  	

Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючої: Карпенко О.В. 
суддів: Бородійчука В.Г., Василенко Л.І.
за участю секретаря: Ярошенка Б.М.
прокурора:  ОСОБА_1 

учасники справи: 
позивач: Черкаська окружна прокуратура, яка діє в інтересах держави в особі Будищенської територіальної громади, Черкаського управління захисних масивів Дніпровських водосховищ
відповідачі: Черкаська районна державна адміністрація,  ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , Головне управління Держгеокадастру у Черкаській області 
представник ОСОБА_3 : адвокат Плакущий Сергій Володимирович 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів: Державна екологічна інспекція Центрального округу
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: приватний нотаріус Черкаського міського нотаріального округу Велікова Наталія Анатоліївна

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 – адвоката Плакущого Сергія Володимировича на ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 05 березня 2024 року у справі за позовом Черкаської окружної прокуратури, яка діє в інтересах держави в особі Будищенської територіальної громади, Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ до Черкаської районної державної адміністрації, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів: Державна екологічна інспекція Центрального округу, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: приватний нотаріус Черкаського міського нотаріального округу Велікова Наталія Анатоліївна про визнання незаконним та скасування розпорядження, скасування державної реєстрації права приватної власності, усунення перешкод шляхом зобов`язання повернення державі земельної ділянки водного фонду та скасування її державної реєстрації.

в с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог

30 грудня 2020 року Черкаська окружна прокуратура, яка діє в інтересах держави в особі Будищенської територіальної громади, Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ звернулася до суду з позовом до Черкаської районної державної адміністрації, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів: Державна екологічна інспекція Центрального округу, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: приватний нотаріус Черкаського міського нотаріального округу Велікова Н.А. про визнання незаконним та скасування розпорядження, скасування державної реєстрації права приватної власності, усунення перешкод шляхом зобов`язання повернення державі земельної ділянки водного фонду та скасування її державної реєстрації
Ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2023 року у справі призначено судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено ФОП ОСОБА_4 ; на час проведення експертизи провадження у справі зупинено.
26 червня 2023 року від судового експерта Окрепки А.І. надійшло клопотання про зміну виконавця судової експертизи у зв`язку із припиненням нею підприємницької діяльності та перебуванням на посаді судового експерта в ТОВ «ГІСМАП».
Ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 04.07.2023, внесено зміни до ухвали суду від 27.02.2023 та призначено в справі судову земельно-технічну експертизу, виконання якої доручено ТОВ «ГІСМАП».
Постановою Черкаського апеляційного суду від 18.10.2023 ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 04.07.2023 скасовано, та направлено справу до суду першої інстанції для продовження розгляду та вирішення клопотання про зміну виконавця судової експертизи.
Ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 23.11.2023 розглянуто клопотання експерта про заміну виконавця судової експертизи та призначено судову земельно-технічну експертизу у даному провадженні, справу зупинено.
Постановою Черкаського апеляційного суду від 31.01.2024 ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 23.11.2023 скасовано, з тих підстав, що при заміні виконавця судової земельно-технічної експертизи судом першої інстанції не було дотримано певного алгоритму дій та порядку , при яких ухвала суду про призначення експертизи та надані матеріали справи та інші матеріали повертаються до суду без виконання в зв`язку з припиненням повноважень судового експерта як ФОП, а саме матеріали даної справи не були повернуті ФОП ОСОБА_4 в зв`язку з припиненням нею повноважень як ФОП, та матеріали справи не були витребувані судом.
09.02.2024 від ТОВ «ГІСМАП» на адресу суду було повернуто матеріали цивільної справи.

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції

Ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 05 березня 2024 року призначено у справі судову земельно-технічну експертизу, з виїздом на місце розташування спірної земельної ділянки, виконання якої доручено ТОВ «ГІСМАП» (код ЄДРПОУ 44371982, місцезнаходження: 18002, м. Черкаси, вул. Небесної Сотні, 85, прим. 81).
На вирішення експертизи поставлено наступні питання:
1) Чи входила земельна ділянка за кадастровим номером 7124986000:01:001:0025 площею 0,08 га, розташована в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради, за межами населеного пункту станом на день її відведення у приватну власність в 100-метрову зону від лінії води Кременчуцького водосховища р. Дніпро, що відповідає позначці 81,00 мБс? Якщо входила, яка площа їх накладень?
2) Чи входить на цей час земельна ділянка за кадастровим номером 7124986000:01:001:0025 площею 0,08 га, розташована в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради, за межами населеного пункту в 100-метрову зону від лінії води Кременчуцького водосховища р. Дніпро, що відповідає позначці 81,00 мБс? Якщо входить, яка площа їх накладень?
3) Чи входить земельна ділянка за кадастровим номером 7124986000:01:001:0025 площею 0,08 га, розташована в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради, за межами населеного пункту до 116-метрової зони від гребня Будище-Свидівської захисної дамби (краю дорожнього полотна) в бік Кременчуцького водосховища р. Дніпро? Якщо входить, яка площа їх накладень?
Провадження у справі зупинено на час проведення даної експертизи.
Ухвала суду мотивована тим, що з`ясування питань, які ставляться на вирішення експерта, має суттєве значення для вирішення справи, на вирішення попередньої судової земельно-технічної експертизи ці питання не ставились, для відповіді на них необхідні спеціальні знання, тому з метою повного та всебічного з`ясування обставин справи суд вважав необхідним призначити по справі нову судову земельно-технічну експертизу, виконання якої доручити ТОВ «ГІСМАП».

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі, поданій 19 березня 2024 року, представник ОСОБА_3 - адвокат Плакущий С.В., вважаючи оскаржувану ухвалу суду першої інстанції такою, що постановлена із порушенням норм процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для правильного вирішення вказаного питання, просив суд апеляційної інстанції скасувати ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 05 березня 2024 року про призначення експертизи, а матеріали справи направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Апеляційна скарга, зокрема, мотивована тим, що у справі вже призначалася судова земельно-технічна експертиза. Висновком судового експерта Черкаського відділення КНІДІСЕ Шишкіна О.В. від 20 грудня 2021 року № 1072/1781-1782/21-23 підтверджено, що спірна земельна ділянка не знаходиться ні в нормативних розмірах, передбачених для прибережно-захисної смуги Кременчуцького водосховища на р. Дніпро, ні в межах Будище-Свидівоцької захисної дамби.
Вважає, що суд безпідставно призначив у справі ще одну судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручив ФОП ОСОБА_4 .
Станом на 23 червня 2023 року ФОП ОСОБА_4 судову експертизу не провела та припинила статус ФОП.
З 24 червня 2023 року ОСОБА_4 здійснює виконання експертизи, як судовий експерт іншої юридичної особи, а саме ТОВ «ГІСМАП» без відповідного доручення суду (без належних повноважень), тобто передоручила проведення експертизи іншій особі.
Скаржник стверджує, що судовий експерт ТОВ «ГІСМАП» ОСОБА_4 не є учасником та експертом у даній справі, а тому суд, в порушення приписів ст. 13 ЦПК України неправомірно розглянув звернення вказаного експерта та його задовольнив. При цьому, учасники справи подібних клопотань не заявляли, зокрема про зміну експертної установи.
Також особа, що подала апеляційну скаргу вказує, що ТОВ «ГІСМАП» не містить такого виду діяльності згідно КВЕД, як проведення судових експертиз, а тому така юридична особа не може вважатись належним суб`єктом судово-експертної діяльності.
Представник ОСОБА_3 - адвокат Плакущий С.В. вважає, що судовий експерт Окрепка А.І., та суддя Смоляр О.А. безпідставно затягують розгляд справи, тому відносно них необхідно постановити окрему ухвалу щодо неналежного виконання ними своїх посадових обов`язків.

Відзив на апеляційну скаргу

22 квітня 2024 року на адресу Черкаського апеляційного суду від представника Черкаської обласної прокуратури – прокурора Куліш А.А. надійшли пояснення на апеляційну скаргу, в яких зазначено, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими та не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо необхідності призначення та проведення у даній справі експертизи, тому ухвала суду є законною, обґрунтованою і підстав для її зміни чи скасування немає.

Мотивувальна частина
Позиція Апеляційного суду

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. (ч.1 та ч. 2 ст. 367 ЦПК України).
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга представника  ОСОБА_3 - адвоката Плакущого С.В. підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Частиною 1 ст. 102 ЦПК України зазначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
При цьому, у відповідності до ч. 3 ст. 102 ЦПК України висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Відповідно до ч. 1 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Відповідно до ч. ч. 3 – 5 ст. 103 ЦПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.
Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Статтею 104 ЦПК України встановлені вимоги до змісту ухвали про призначення експертизи, згідно яких в ухвалі про призначення експертизи суд зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2023 року було задоволено клопотання заступника керівника Черкаської окружної прокуратури та призначено у справі № 707/2874/20 судову земельно-технічну експертизу, виконання якої провести з виїздом на місце розташування спірної земельної ділянки доручено ФОП ОСОБА_4 .
На вирішення експертизи поставлено ряд питань. Експерта попереджено про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України.
Вказану ухвалу суду було оскаржено в апеляційному порядку до суду апеляційної інстанції.
Постановою апеляційного суду від 11 квітня 2023 року ухвалу Черкаського районного суду від 27 лютого 2023 року про призначення судової земельно-технічної експертизи залишено без змін.
26 червня 2023 року на адресу суду надійшло клопотання про зміну виконавця судової експертизи.
Вказане клопотання мотивовано тим, що ФОП ОСОБА_4 судовий експерт, якому доручено виконання експертизи, припиняє підприємницьку діяльність фізичної особи та буде здійснювати експертну діяльність в ТОВ «ГІСМАП», тому просить змінити виконавця експертизи з ФОП ОСОБА_4 на ТОВ «ГІСМАП».
Ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 04 липня 2023 року внесено виправлення в абзац 2 резолютивної частини ухвали суду від 27 лютого 2023 року по справі № 707/2874/20 та викладено його в наступній редакції: «Призначити в справі судову земельно-технічну експертизу, виконання якої провести з виїздом на місце розташування спірної земельної ділянки, виконання якої доручити ТОВ «ГІСМАП».
На час виконання експертизи провадження у справі зупинено.
Постановою Черкаського апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області скасовано, а матеріали справи-замінника повернуто до суду першої інстанції для вирішення питання про зміну виконавця судової експертизи. 
Ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 23 листопада 2023 року призначено у справі судово-земельно-технічну експертизу, виконання якої доручено ТОВ «ГІСМАП».
Постановою Черкаського апеляційного суду від 31 січня 2024 року ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області скасовано, а матеріали справи направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Скасовуючи ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд виходив з того, що існує певний алгоритм дій та порядок, при яких ухвала суду по призначення експертизи та надані матеріали справи та інші матеріали повертаються експертом до суду без виконання в зв`язку з припиненням повноважень судового експерта як ФОП.
У даній справі, після повернення матеріалів справи-замінника № 707/2874/20, суд розглянувши клопотання про зміну експертної установи постановив ухвалу та направив її копію ТОВ «ГІСМАП» згідно супровідного листа (а.с. 24 Т.3 справи-замінника).
При цьому, судом апеляційної інстанції було з`ясовано, що в порушення порядку зміни експертної установи, матеріали справи № 707/2874/20 не були повернуті ФОП ОСОБА_4 без виконання суду в зв`язку з припиненням повноважень як ФОП.
Суд, після розгляду відповідного питання щодо зміни експертної установи, направляє на її адресу матеріали цивільної справи з додатками та належним чином завірену копію ухвали про призначення експертизи, чого судом зроблено не було.
Суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог та змінив виконавця експертизи шляхом постановлення ухвали про призначення експертизи, не витребувавши матеріали справи у попередньої експертної установи, а саме у ФОП ОСОБА_4 та не направивши їх відповідним чином на адресу ТОВ «ГІСМАП».
05 лютого 2024 року Черкаський районний суд Черкаської області листом №707/2874/20/251/24 витребував від ТОВ «ГІСМАП» матеріали цивільної справи №707/2874/20.
09 лютого 2024 року матеріали цивільної справи №707/2874/20 у трьох томах повернуто ТОВ «ГІСМАП» до суду першої інстанції.
Ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 05 березня 2024 року призначено у справі судову земельно-технічну експертизу проведення якої доручено ТОВ «ГІСМАП».
Колегія суддів, дослідивши встановлені обставини справи, вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з огляду на наступне.
Цивільно-процесуальне законодавство не передбачає можливості передоручення чи зміни експертної установи, якій доручено проведення експертизи, та разом з тим апеляційний суд звертає увагу на те, що згідно роз`яснень, які були надані Пленумом Верховного Суду України у Постанові № 5 від 12.06.2009 року «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду», оскільки підставою вимог є фактичні обставини, що наведені у заяві, то зазначення заявником конкретної правової норми на обґрунтування вимоги не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні заяви, натомість суд має вирішити питання, виходячи з його суті.
Так, належним способом вирішення наведеного питання про зміну експертної установи є скасування проведення призначеної експертизи та призначення проведення судової земельно-технічної експертизи із її одночасним дорученням іншій установі.
При цьому, вирішуючи питання про екпертну установу, якій належить доручити проведення такої експертизи, суду слід керуватись ст. 103 ЦПК України, за приписами якої при призначенні експертизи судом, експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд, з урахуванням обставин справи, має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.
В порушення наведеного, суд першої інстанції не надав сторонам строк для обрання експертної установи, а прийнявши до уваги клопотання ФОП ОСОБА_4 від 26.06.2023 року, змінив експертну установу на ТОВ «ГІСМАП».
Тобто, в даному випадку, мала місце зміна експертної установи не за клопотанням учасників справи, а за клопотанням судового експерта, яка припинила свою діяльність, і яка відповідно, не може ініціювати питання про зміну експертної установи, оскільки таким правом наділені виключно сторони.
Крім того, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції належним чином не дослідив чи є ТОВ «ГІСМАП» експертною установою, яка може проводити такого виду експертизи.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, апеляційний суд приходить до висновку що оскаржувана ухвала є такою, що постановлена без повного та всебічного дослідження суті поставленого питання та не у відповідності до вимог, які регламентують порядок передоручення чи зміни експертної установи.
Отже, оскільки ухвала суду першої інстанції прийнята з порушенням норм процесуального права, є передчасною та неналежним чином вмотивованою, колегія суддів приходить до висновку про її скасування та направлення матеріалів справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Що стосується доводів апеляційної скарги в частині винесення окремої ухвали відносно судді Смоляра О.А., атестованого судового експерта, що не працює у державній спеціалізованій експертній установі, судового експерта ТОВ «ГІСМАП» Окрепки А.І., апеляційний суд зважає на наступне.
Частиною 1 статті 262 ЦПК України  передбачено, що суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.
Тлумачення частини першої статті 262 ЦПК України  свідчить, що суд постановляє окрему ухвалу лише тоді, якщо під час вирішення спору встановить порушення певним органом чи іншою особою вимог законодавства або недоліки в їхній діяльності.
Отже, правовими підставами постановлення окремої ухвали є виявлені під час розгляду справи порушення норм матеріального або процесуального права, встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню таких порушень.
Таким чином, окрема ухвала може бути постановлена лише в разі, якщо під час судового розгляду встановлено склад правопорушення.
В даному випадку, судом апеляційної інстанції встановлено порушення норм процесуального законодавства судом першої інстанції під час постановлення ухвали суду від 05 березня 2024 року, разом з тим такі порушення на переконання колегії суддів не містять складу правопорушення судом та судовим експертом та не можуть бути визнані умисними, відтак підстав для постановлення окремої ухвали суд апеляційної інстанції не вбачає. Доказів, які б свідчили про наявність складу правопорушення в діях суду та судового експерта не надано.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Згідно пунктів 1, 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: неповне з`ясування судом обставин справи, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Виходячи з вищевикладеного, ухвала Черкаського районного суду Черкаської області від 05 березня 2024 року про призначення експертизи підлягає скасуванню, а справа направленню до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 379, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в  :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_3  – адвоката Плакущого Сергія Володимировича - задовольнити частково.
Ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 05 березня 2024 року про призначення експертизи - скасувати.
Матеріали справи за позовом Черкаської окружної прокуратури, яка діє в інтересах держави в особі Будищенської територіальної громади, Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ до Черкаської районної державної адміністрації, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів: Державна екологічна інспекція Центрального округу, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: приватний нотаріус Черкаського міського нотаріального округу Велікова Наталія Анатоліївна про визнання незаконним та скасування розпорядження, скасування державної реєстрації права приватної власності, усунення перешкод шляхом зобов`язання повернення державі земельної ділянки водного фонду та скасування її державної реєстрації - направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуюча                                  О.В. Карпенко

Судді                  В.Г. Бородійчук
                                                                       
                                         Л.І. Василенко

/повний текст постанови суду виготовлений 25 квітня 2024 року/