П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 червня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/12294/24	

Перша інстанція: суддя Бездрабко О.І.,
повний текст судового рішення
складено 25.04.2024, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого           судді                     -            Джабурія О.В.
суддів                                          -            Вербицької Н.В.
-          Кравченка К.В.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2024 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , третя особа: 199 Навчальний центр Житомирської області у складі ВЧ НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду до ІНФОРМАЦІЯ_1 , третя особа: 199 Навчальний центр Житомирської області у складі ВЧ НОМЕР_1 , в якому просив:
          - визнати протиправними дії посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо зарахування ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , до категорії військового обліку - військовозобов`язаних;
          - визнати протиправними дії посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо прийняття наказу по особовому складу про зарахування ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 в команду на відправку № (наразі не відомо) до 199 Навчального центру Житомирської області у складі ВЧ НОМЕР_1 ;
          - визнати протиправними дії щодо видачі посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 у якості військовозобов`язаного ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 повістку на відправку із зарахуванням до команди № (наразі не відомо);
          - зобов`язати начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 зняти ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , з військового обліку військовозобов`язаних, та взяти його на військовий облік призовників і видати ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 військово-обліковий документ - посвідчення про приписку до призовної дільниці; 
          - визнати протиправними дії щодо видачі та вручення посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 у якості військовозобов`язаного ОСОБА_1 21.07.2001 року мобілізаційного розпорядження; 
          - зобов`язати 199 Навчальний центр Житомирської області у складі ВЧ НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 від проходження подальшого навчання.
          Ухвалою від 23.04.2024 р. відмовлено в задоволенні заяви представника позивача про забезпечення позову.
24.04.2024 р. від представника позивача надійшла заява про забезпечення позову шляхом заборони 199 Навчальному центру Житомирської області у складі ВЧ НОМЕР_1 , в особі її командира та іншим компетентним особам вчиняти будь-які дії щодо переміщення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для проходження військової служби до іншого місця служби або іншої військової частини, або до іншого навчального центру до набрання законної сили рішення суду у справі.   
          В обґрунтування заяви зазначає, що 31.02.2024 р. ОСОБА_1 , якому виповнилося 22 роки, протиправно було доставлено спочатку до ІНФОРМАЦІЯ_3 , а потім до ІНФОРМАЦІЯ_4 та мобілізовано ІНФОРМАЦІЯ_5 без надання добровільної згоди на мобілізацію. Позивач входить до категорії осіб призовного віку та не являється військовозобов`язаним, згоду на проходження військової служби у Збройних Силах України не давав. Невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист, поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, так як позивача може бути переміщено до іншої військової частини, внаслідок чого з`являться два накази на переведення та на зарахування до особового складу військової частини, які не пов`язані з даним позовом та виникне необхідність подання позову про їх скасування, або може бути переміщений до іншої військової частини в зону бойових дій, що значно збільшує шанс летальних наслідків (смерті) позивача, оскільки перебування на навчанні в 199 Навчальному центрі ВЧ НОМЕР_1 завершиться 11.05.2024 р. Також є очевидними ознаки протиправності рішень та дій відповідача, оскільки позивач військову службу не проходив, йому виповнилося 22 роки, згоду на добровільну мобілізацію не надавав, як наслідок позивача мобілізовано протиправно. Крім того про протиправній дій відповідача свідчить і те, що за 1 день позивач був затриманий прикордонниками в пункту пропуску "СТЕПАНІВКА", відносно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення, його було доставлено з ПП "СТЕПАНІВКА" до ІНФОРМАЦІЯ_6 це 164 км - 2 год. на автомобілі, звідти його доставлено до ІНФОРМАЦІЯ_4 це ще 83 км - 1,2 год., позивач пройшов ВЛК та був включений до поіменного списку на відправку до ВЧ НОМЕР_1 та вже перебував у розташуванні ВЧ НОМЕР_1 Житомирської області, що за 550 км від відповідача. Вищевикладене свідчить про явне порушення прав позивача та протиправність дій відповідача. 
Не погодившись з вищезазначеною ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2024 року представник позивача подав апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2024 року та задовольнити заяву про забезпечення позову. 
Згідно з вимогами ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з наступних підстав.
Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відмовляючи у забезпеченні позову суд першої інстанції посилався на той факт, що враховуючи специфіку військової служби та умови воєнного стану, введеного на всій території України, мотиви, наведені представником позивача у заяві про забезпечення позову, не свідчать про реальний характер загрози правам та законним інтересам позивача до ухвалення рішення по суті спору, а також не зумовлюють настання внаслідок невжиття таких заходів обставин, які б переважали пов`язані із цим наслідки, за яких в разі невжиття заходів забезпечення позову буде істотно ускладнено чи унеможливлено виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача. 
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного:
Частиною 1  статті 150 КАС України  передбачено, що суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Відповідно до положень частини 2  статті 150 КАС України  забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду;
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Відповідно пунктів 1, 2, 4 та 5 ч. 1  ст. 151 КАС України  позов може бути забезпечено: зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Із системного аналізу вимог наведених норм випливає, що забезпечення позову  це заходи адміністративного процесуального припинення дій, які можуть ускладнити виконання майбутнього рішення суду чи зробити його виконання неможливим. Вони повинні гарантувати можливість реалізації позовних вимог у разі задоволення позову.
Значення цього інституту адміністративного процесуального права в тому, що ним захищаються законні інтереси (права) позивача на той випадок, коли відповідач буде діяти недобросовісно або коли неприйняття заходів може призвести до невиконання судового рішення. Забезпечення позову не порушує принципів змагальності і процесуального рівноправ`я сторін.
Мета забезпечення позову  це хоча і негайні, проте тимчасові заходи, направлені на недопущення утруднення чи неможливості виконання судового акта, а також перешкоджання спричинення значної шкоди заявнику. Таким чином, заходи забезпечення позову не мають якогось дискримінаційного характеру стосовно якоїсь із сторін у спорі; їх застосування здійснюється в рамках дискреційних повноважень суду і на основі принципів змагальності та процесуального рівноправ`я сторін.
Законодавець встановив три підстави для постановляння ухвали про забезпечення позову у справі, зокрема такими є:
- невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду;
- наявні ознаки очевидної протиправності оскаржуваного рішення, дій чи бездіяльності;
- наявні ознаки очевидного порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду.
У пункті 17 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України "Про практику застосування адміністративними судами окремих положень  Кодексу адміністративного судочинства України  під час розгляду адміністративних справ" №2 від 06.03.2008 надано роз`яснення, що в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування обставин, які б свідчили про наявність зазначених вище підстав для забезпечення позову.
Подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють згідно частини 4  статті 150 КАС України  дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.
Відтак, метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа або до якого має бути поданий позов, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення.
Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання судового рішення в разі задоволення позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні відповідати і бути співрозмірними заявленим позовним вимогам, мають бути безпосередньо пов`язаними з предметом спору, необхідними і достатніми для забезпечення виконання судового рішення.
При розгляді заяви про вжиття заходів забезпечення позову суд оцінює обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:
- розумності, обґрунтованості й адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;
- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників процесу;
- наявності зв`язку між конкретним видом, що застосовується для забезпечення позову, і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий вид забезпечення забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі його задоволення;
- імовірності виникнення утруднень для виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів;
- необхідності у зв`язку із вжиттям заходів запобігти порушенню прав та інтересів інших осіб, в тому числі, й осіб, які не приймають участь у розгляді справи.
При здійсненні судочинства суди застосовують  Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод  від 04 листопада 1950 року №ETS N005 (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини").
Згідно приписів статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Зокрема Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини, у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
Тобто, інститут забезпечення позову за своєю сутністю та з урахуванням європейського досвіду є інститутом попереднього судового захисту порушеного права.
На цій стадії процесу суд не констатує факт порушення права, однак забезпечує можливість виконання рішення суду, яке може бути прийнято на користь позивача.
Конституційний Суд України в рішенні від 30.01.2003 року, №3-рн/2003  У справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності  Конституції України  (конституційності) положень частини третьої статті  120, частини шостої статті  234, частини третьої статті  236 Кримінально-процесуального кодексу України  (справа про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора)  зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй  конституцією  або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13) (пункт 9 мотивувальної частини рішення).
Європейський суд з прав людини у своєму рішення від 23.01.2014 року,  №19336/04  Справа  East/West Alliance Limited  проти України  вказав на те, що межі обов`язків за статтею 13 різняться залежно від характеру скарги заявника відповідно до Конвенції. Незважаючи на це, засоби юридичного захисту, які вимагаються за статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці; використанню засобів захисту не повинні невиправдано та необґрунтовано перешкоджати дії чи бездіяльність органів влади держави-відповідача (див., серед інших джерел, вищезазначене рішення у справі "Аксой проти Туреччини", п. 95, та рішення у справі "Кудла проти Польщі" [ВП], заява №30210/96, п. 157, ECHR 2000-XI) (пункт 227).
Окрім цього, в рішенні від 18.02.2010,  № 54131/08  Справа  Байсаков та інші проти України  Європейський суд зазначив, " ... що процедура такого судового контролю становить, у принципі, ефективний засіб юридичного захисту у значенні статті 13 Конвенції стосовно скарг, пов`язаних з рішеннями про вислання та екстрадицію, але за умови існування можливості ефективної перевірки судами законності - з матеріально-правового та процесуального погляду - дискреційних дій органу виконавчої влади і можливості скасування ними такого рішення в разі необхідності (див. ухвалу у справі "Сливенко проти Латвії" [ВП], N 48321/99, п. 99, ЄСПЛ 2002-II). Однак, якщо заявник намагається запобігти своєму висланню з Договірної держави, такий засіб юридичного захисту буде ефективним лише в разі, якщо він автоматично зупиняє дію оскаржуваного рішення (див. рішення у справі "Жебремедин [Габерамадієн] проти Франції", N 25389/05, п. 66, ЄСПЛ 2007-V) (пункт 75).
Отже, підсумовуючи наведене, слід прийти до висновку, що існування інституту забезпечення позову, обумовлено потребою в ефективному юридичному захисті прав та інтересів людини. Ефективне використання інституту забезпечення позову унеможливить порушення права людини, яке на думку останньої є порушеним.
Як вбачається з листа –відповіді від 18.04.2024 року ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 01.04.2024 року позивач був направлений до ІНФОРМАЦІЯ_8 для подальшої відправки до в/ч НОМЕР_1 для проходження військової служби за мобілізацією.
Зокрема , заявник звертає увагу суду, що саме невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист, поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, а саме: позивача може бути переміщено до іншої військової частини як наслідок з`являться 2 накази на переведення та на зарахування до особового складу військової частини які не пов`язані з даними позовними вимогами та виникне необхідність подання позову про скасування даних наказів.
Позивача може бути переміщено до іншої військової частини в зону бойових дій.
Переміщення позивача в зону бойових дій значно збільшує шанс летальних наслідків (смерті) Позивача, а у випадку настання таких обставин відновлення порушених прав позивача – стане неможливим.
Колегія суддів доходить до висновку, що оскарження до суду дій відповідача не зупиняє їх дії, при цьому у разі не вжиття судом заходу забезпечення позову шляхом заборони командиру та уповноваженим посадовим особам ІНФОРМАЦІЯ_9 , Військової частини НОМЕР_1 , а також командирам та уповноваженим посадовим особам інших військових частин Збройних сил України вчиняти дії щодо переміщення (направлення) позивача для проходження військової служби до іншого місця служби або іншої військової частини до набрання законної сили рішення суду у цій справі, дійсно може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.
Отже, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу та заяву представника позивача шляхом заборони 199 Навчальному центру Житомирської області у складі Військової частини НОМЕР_1 , в особі її командира та іншим компетентним особам вчиняти будь-які дії щодо переміщення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для проходження військової служби до іншого місця служби або іншої військової частини, або до іншого навчального центру до набрання законної сили рішення суду у справі.
На думку суду, обрання такого способу забезпечення позову є логічним, а не вжиття таких заходів призведе до істотного ускладнення в поновленні порушених прав та інтересів позивача, у разі задоволення позову.
Крім того, колегія суддів зазначає, що забезпечення позову не є вирішенням спору по суті,  а є необхідним заходом для запобігання негативних наслідків для позивача до ухвалення судового рішення у цій справі, які можуть в подальшому унеможливити виконання рішення суду, якщо його буде прийнято на користь позивача.
Також, суд зазначає, що вжиття заходів забезпечення позову у запропонований заявником спосіб, не суперечить меті застосування правового інституту забезпечення позову та забезпечить ефективність судового захисту, у разі задоволення цього позову. Водночас такий захід забезпечення позову відповідає положенням  КАС України  та не відноситься до переліку заборон щодо забезпечення позову, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до статті 320 КАС України підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.
За таких обставин, з врахуванням положень  статті 317 КАС України, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову неповно з`ясував обставини, які мають значення для вирішення цього питання, а тому ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2024 року про відмову у забезпеченні позову слід скасувати та задовольнити заяву.
Керуючись ст.ст. 308; 311; 312; 317; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, – 

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити, ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2024 року - скасувати.
Заяву представника позивача про забезпечення позову в адміністративній справі №420/12294/24 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , третя особа: 199 Навчальний центр Житомирської області у складі ВЧ НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії  задовольнити.
Заборонити 199 Навчальному центру Житомирської області у складі Військової частини НОМЕР_1 , в особі її командира та іншим компетентним особам вчиняти будь-які дії щодо переміщення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для проходження військової служби до іншого місця служби або іншої військової частини,  іншого навчального центру до набрання законної сили рішення суду у справі №420/12294/24.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України. 

Суддя-доповідач 		О.В. Джабурія	
Судді	  	К.В. Кравченко    Н.В. Вербицька