ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
21 травня 2024 року           справа №200/2988/23 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області  на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2023 року (головуючий суддя І інстанції Логойда Т.В.) у справі  № 200/2988/23 за позовом Державного підприємства «Селидіввугілля» до Північного офісу Держаудитслужби, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Шахта 1-3 Новогродівська», про визнання протиправним та скасування висновку, -
                                                        ВСТАНОВИВ:
Державне підприємство «Селидіввугілля» звернулось до суду з вказаним адміністративним позовом, в якому після уточнення позовних вимог просило:
визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-02-22-008612-a, що винесений та затверджений 09 червня 2023 року його структурним підрозділом - Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області.
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 06 липня 2023 року, зокрема, залучено до участі в справі в якості другого відповідача Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області; залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, товариство з обмеженою відповідальністю «Шахта 1-3 Новогродівська».
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2023 року  позовні вимоги задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано висновок від 09 червня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-22-008612-a, який 09 червня 2023 року Північним офісом Держаудитслужби оприлюднений в електронній системі закупівель.
Не погодившись з вищевказаним судовим рішенням, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та  процесуального права, просило суд скасувати рішення  суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що позивач як замовник у п. 6 Додатку 4 до Тендерної документації, що затверджена рішенням уповноваженої особи від 22 лютого 2023 року № 55, самостійно встановив таку вимогу: для підтвердження відповідності вугілля учасник надає у складі пропозиції копію сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик (якщо учасник є власником сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик), за підписом та печаткою власника або нотаріально завірену копію вказаного сертифікату, дійсного на весь період дії договору поставки вугілля.
У складі тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» надало сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик № 80, що виданий у листопаді 2019 року та чинний до листопада 2023 року.
В договорі на постачання вугілля від 14 березня 2023 року № Т1/21-2023, що укладений між позивачем (як замовником) та ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» (який визнаний переможцем процедури закупівлі), зазначено строк дії договору до 31 грудня 2023 року, а в частині виконання зобов`язань сторонами - до повного та належного їх виконання. 
Таким чином поданий сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, мав бути дійсним на весь період дії договору поставки вугілля, тобто як мінімум до 31 грудня 2023 року, а не до листопада 2023 року, не до тих строків, коли вугілля може бути поставлене, або коли воно може бути використане в котельні, або коли за нього повністю розрахуються.
Отже, позивач як замовник відповідно до пп. 2 п. 41 Особливостей, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, мав відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» як таку, що не відповідає вимогам Тендерної документації, проте в порушення наведених вимог законодавства її не відхилив.
Вважали, що оскаржений висновок відповідає вимогам законодавства, не порушує права позивача, оскільки жодні санкції до нього з боку відповідачів застосовані не були; скасування торгів не відбулось; договір укладено.
Представники сторін в судове засідання не викликались, про дату  та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.
Апеляційним судом витребувано у Донецького окружного адміністративного суду справу, однак листом суд першої інстанції повідомив, що справа в паперовому вигляді не формувалась. Також повідомлено, що всі документи експортовано в комп`ютерну програму «Діловодство спеціалізованого суду».
Відтак, апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд за документами, наявними в підсистемі «Електронний суд».
Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, встановив наступне.
22 лютого 2023 року ДП «Селидіввугілля» як замовником на сайті електронної системи публічних закупівель «Рrozorro» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-02-22-008612-a) оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2023-02-22-008612-a щодо проведення відкритих торгів з особливостями на закупівлю твердого палива, а саме вугілля кам`яного рядового групи Г2 (0-200) для виробничо-технічних потреб (ВП «Шахта « 1-3 Новогродівська») в кількості 2000 тонни; код за Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:09110000-3 (очікуваною вартістю 6 373 077,32 грн. з ПДВ). Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 85483, Україна, Донецька обл., 3, - склад ВП «Шахта 1-3 «Новогродівська» ДП «Селидіввугілля», Донецька обл., м. Новогродівка, вул. Степова, 1. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2023 року.
В оголошенні зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 02 березня 2023 року о 8:00.
Протоколом засідання тендерного комітету ДП «Селидіввугілля» від 22 лютого 2023 року № 55 затверджено тендерну документацію.
Протоколом розкриття тендерних пропозицій від 02 березня 2023 року о 8:01 UA-2023-02-22-008612-a встановлено, що єдиним учасником процедури закупівлі було ТОВ «Шахта 1-3 Новогродівська», який відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, що встановлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції до початку аукціону, як і після аукціону -  6 372 000 грн. з ПДВ.
Переможцем аукціону визнано ТОВ «Шахта 1-3 Новогродівська», про що замовником складено протокол від 07 березня 2023 року № 69.
07 березня 2023 року позивачем як замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі.
14 березня 2023 року за результатом проведеної процедури закупівлі між позивачем як покупцем та переможцем - ТОВ «Шахта 1-3 Новогродівська» як постачальником укладений договір постачання № Т1/21-2023. Він укладений на підставі відкритих торгів з особливостями № UA-2023-02-22-008612-a (ціною 6 372 000 грн. з ПДВ.).
29 травня 2023 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (структурним підрозділом органу державного фінансового контролю - Північного офісу Держаудитслужби) відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пп. 16 п. 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18, та на виконання доручення Держаудитслужби від 21 квітня 2023 року № 003100-18/4590-2023, прийнято наказ № 30-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель», яким вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до Переліку, що додається (п. 1). До Переліку, що є додатком до цього наказу, включено, зокрема процедуру закупівлі № UA-2023-02-22-008612-a. Підставою прийняття наказу щодо цієї закупівлі зазначено наступне: 22 лютого 2023 року виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.  
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднив в електронній системі закупівель «Prozorro». 
На підставі наказу від 29 травня 2023 року № 30-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель» в період з 29 травня 2023 року по 09 червня 2023 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області проведено моніторинг процедури зазначеної закупівлі.
В процесі моніторингу 31 травня 2023 року позивачу як замовнику наданий запит, в якому звернуто увагу на те, що відповідно до п. 6 додатку 4 до тендерної документації замовником встановлена вимога, що для підтвердження відповідності вугілля учасник надає у складі пропозиції копію сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик (якщо учасник є власником сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик), за підписом та печаткою власника або нотаріально завірену копію вказаного сертифікату, дійсного на весь період дії договору поставки вугілля.
У складі тендерної пропозиції ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» надано сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик № 80 ВП «Укрндівуглезбагачення» ДП «НТЦ «Вуглеінновація», що виданий у листопаді 2019 року та чинний до листопада 2023 року, в той час як строк дії договору постачання від 14 березня 2023 року № Т1/21-2023, що  укладений на підставі відкритих торгів з особливостями UA-2023-02-22-008612-a, - до 31 грудня 2023 року.
На зазначений запит позивачем надані пояснення від 05 червня 2023 року, в яких зазначено наступне:
1) на запитання яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру витрат та визначено очікувану вартість по даній закупівлі, позивач пояснив, що очікувана вартість предмета закупівлі розрахована на підставі прайс-листа цін на вугільну продукцію ДП «Селидіввугілля», чинного з 01 вересня 2022 року. Ціни на вугільну продукцію сформовані з урахуванням якісних показників вугілля (зола, волога), згідно з проведеними електронними біржовими торгами ТОВ «Українська енергетична біржа» за № С-300822 від 30 серпня 2022 року;
2) на запитання чому не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» відповідно до пп. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, якщо вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації, відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач пояснив наступне.
Згідно з п. 7.10 ДСТУ 7146:2010 «Вугілля кам`яне та антрацит для побутових потреб» Технічні умови», під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації. Термін дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик - чотири роки.  
Учасником – ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» у складі тендерної пропозиції надано чинний на час проведення торгів сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик № 80 ВП «Укрндівуглезбагачення» ДП «НТЦ «Вуглеінновація», що виданий у листопаді 2019 року, що повністю узгоджується з вимогами ДСТУ 7146:2010.
Предметом закупівлі є кам`яне вугілля («ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо»), потреба в оперативності забезпечення яким обумовлена безперервністю виробничого процесу ВП «Шахта 1-3 «Новогродівська». Зокрема, вугілля використовується для спалювання в котельні, що входить до цілісного майнового комплексу шахти, для підтримання належного температурного режиму під час опалювального періоду, обігріву води для використання у лазні (для миття робочих), прання спецодягу. Передбачається , що обсяг вугілля 2 тис.тн. буде використано до серпня 2023 року, тобто задовго до спливу терміну дії сертифікату.
До вказаних пояснень доданий прас-лист пропонованих цін на вугільну продукцію ДП «Селидіввугілля» з 01 вересня 2022 року, які сформовані згідно з електронними біржовими торгами ТОВ «Українська енергетична біржа» за № С-300822 від 30 серпня 2022 року. 
09 червня 2023 року, за результатами проведеного моніторингу, в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю - Північним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок від 09 червня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-22-008612-a (що складений та підписаний посадовими особами його структурного підрозділу - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від імені Північного офісу Держаудитслужби та затверджений заступником начальника зазначеного Управління – начальником відділу Мельником Сергієм Івановичем).
Це підтверджується перевіркою електронних підписів підписувачів зазначеного висновку на сайті електронної системи публічних закупівель «Рrozorro» (https://prozorro.gov.ua), який досліджений судом в частині закупівлі UA-2023-02-22-008612-a, де під кожним з трьох підписувачів (підписувачі: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ) напроти слів «Назва органу:» зазначено «Північний офіс Держаудитслужби».
У Висновку відображено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що позивач як замовник в порушення вимог пп. 2 п. 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, відповідно до п. 6 Додатку 4 до Тендерної документації замовником встановлена вимога, що для підтвердження відповідності вугілля учасник надає у складі пропозиції копію сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик (якщо учасник є власником сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик), за підписом та печаткою власника або нотаріально завірену копію вказаного сертифікату, дійсного на весь період дії договору поставки вугілля. Згідно з умовами тендерної документації та відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг до 31 грудня 2023 року. У складі тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» надано сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик № 80 ВП «Укрндівуглезбагачення» ДП «НТЦ «Вуглеінновація», що виданий у листопаді 2019 року та чинний до листопада 2023 року. Замовник уклав договір на постачання вугілля від 14 березня 2023 року № Т1/21-2023 з учасником ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська», який визнаний переможцем процедури закупівлі, в кількості 2000 тон, на суму 6 372 000 грн., зі строком дії договору до 31 грудня 2023 року, а в частині виконання зобов`язань сторонами – до повного та належного їх виконання.
У Висновку зроблено загальний висновок про порушення позивачем як замовником вимог пп. 2 п. 41 Особливостей, і зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та пп. 14 п. 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 року № 18, «Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області» (як зазначено у висновку) зобов`язує позивача як замовника вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Судом також встановлено, що всі документи щодо публічних закупівель, про які йдеться в даній справі, зокрема з боку позивача та відповідачів опубліковані на сайті електронної системи публічних закупівель «Рrozorro» https://prozorro.gov.ua.
Не погоджуючись з вищевказаним висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції  погоджує висновки суду першої інстанції в зазначеній частині, з наступних підстав.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), що застосовується в редакцій, чинній на час проведення позивачем процедури публічної закупівлі.
Частиною 1 ст.8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Пунктом 6 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до пункту 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.
Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, тобто підстави, що передбачені Законом України «Про публічні закупівлі», і що зазначено в повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, яке органом державного фінансового контролю оприлюднено в електронній системі закупівель у встановлений цим Законом строк.
Щодо складеного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі
Спірним висновком органу державного фінансового контролю встановлено, що позивач як замовник в порушення вимог пп. 2 п. 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», яка регулює питання тендерної документації, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частиною 2 ст. 22 вказаного Закону визначені відомості, які зазначаються у тендерній документації.
Частиною 3 ст. 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону).
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч. 4 ст. 22 Закону).
Згідно з ч. 1 ст. 26 цього Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», яка регулює питання відхилення тендерних пропозицій, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
З 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24 лютого 2022 року  № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що затверджений Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан, який діє і натепер.
Пунктом 37 розд. X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178.
Підпунктом 2 п. 41 зазначених Особливостей, в редакції, що підлягала застосуванню на час оцінки позивачем як замовником тендерних пропозицій учасників, було визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей;
є такою, строк дії якої закінчився;
є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;
не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Доводи скаржника про те, що надання учасником відкритих торгів ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» у складі тендерної пропозиції сертифікату зі строком дії до листопада 2023 року включно, а не до 31 грудня 2023 року включно, як зазначено в умовах тендерної документації та в укладеному за результатом закупівлі договорі на постачання вугілля, свідчило про те, що тендерна пропозиція такого учасника не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим підлягала відхиленню замовником – є незмістовними, з наступних підстав
Тендерна документація ДП «Селидіввугілля» щодо проведення відкритих торгів з особливостями на закупівлю товарів (твердого палива, а саме вугілля кам`яного рядового групи Г2 (0-200) для виробничо-технічних потреб (ВП «Шахта « 1-3 Новогродівська») в кількості 2000 тонни) за кодом за Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:09110000-3 затверджена протоколом засідання тендерного комітету ДП «Селидіввугілля» від 22 лютого 2023 року № 55 (далі – Тендерна документація).
Згідно з пп. 4.4 п. 4 розд. I Тендерної документації строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) до 31 грудня 2023 року.
Додатком 6 до Тендерної документації є бланк договору поставки, що укладений на підставі відкритих торгів з особливостями, пп. 10.1 п. 10 якого визначено, що даний договір набуває чинності з моменту його підписання обома сторонами і діє до 31 грудня 2023 року, а в частині виконання зобов`язань сторонами – до повного та належного їх виконання.
Аналогічні положення містяться в договорі постачання від 14 березня 2023 року № Т1/21-2023, що був укладений за результатом закупівлі, про яку йдеться в даній справі (пп. 10.1 п. 10 договору).
Додатком № 1 до вказаного договору є специфікація №1  на повну кількість товару (2000 т.) (яка є невід`ємною частиною договору), в якій умови розрахунку визначені – протягом 180 днів з дня поставки; строк поставки визначений - протягом 5 днів з дати подання письмової заявки. 
Згідно з п. 1 Додатку 4 «Опис та технічні вимоги до предмету закупівлі (технічна специфікація)» до Тендерної документації, якісні, технологічні та фізико-механічні показники вугілля, що є предметом закупівлі, в тому числі показники виходу летких речовин, повинні відповідати вимогам передбаченим згідно із Змінами 2 ТУ У 05.1-33426253-001:2012 «Вугілля кам`яне для шарового спалювання» 
Згідно з п. 6 Додатку 4 до Тендерної документації, для підтвердження відповідності вугілля зазначеним вимогам учасник надає у складі пропозиції копію сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик (якщо учасник є власником сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик), за підписом та печаткою власника або нотаріально завірену копію вказаного сертифікату, дійсного на весь період дії договору поставки вугілля. Учасник, який не є власником документів, передбачених п. 6 цього Додатку повинен надати у складі пропозиції листи на ім`я учасника торгів від власника цих документів з дозволом на їх використання для участі в даних торгах із зазначенням ідентифікатора закупівлі в електронній системі закупівель. 
У складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» надав сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик № 80 ВП «Укрндівуглезбагачення» ДП «НТЦ «Вуглеінновація», що виданий у листопаді 2019 року та чинний до листопада 2023 року включно.
Строк дії договору, що укладений між позивачем та ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» як переможцем процедури закупівлі, як і в умовах Тендерної документації, встановлений до 31 грудня 2023 року.
Як встановлено судами, пункт 6 Додатку 4 до Тендерної документації позивачем як замовником був встановлений з огляду на положення абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Абзацом 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим  абзацом першим  частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. 
Згідно з пп. 2 п. 41 Особливостей, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (в редакції, що підлягала застосуванню на час оцінки позивачем як замовником тендерних пропозицій), замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже, як абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», пп. 2 п. 41 Особливостей, так і абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 цього Закону стосуються виключно інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством.
Тобто, для того, щоб встановити чи мав замовник відхилити тендерну пропозицію учасника закупівлі з підстав, що передбачені абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та пп. 2 п. 41 Особливостей, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, органу державного фінансового контролю слід було спочатку встановити, чи передбачена законодавством вимога, яка встановлена замовником в тендерній документації. І лише у разі, якщо передбачена, переходити до наступного етапу - встановлення чи відповідає тендерна пропозиція учасника вимогам, установленим у такій тендерній документації.
Позивачем в Тендерній документації була встановлена вимога про надання учасником закупівлі в складі тендерної документації такого документу як копія сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик, дійсного на весь період дії договору поставки вугілля. 
При цьому, предметом закупівлі було кам`яне вугілля («ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо»).
Згідно з п. 7.10 ДСТУ 7146:2010 «Вугілля кам`яне та антрацит для побутових потреб» Технічні умови, під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації. Термін дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик - чотири роки.
Виходячи з вимог законодавства та Додатку 4 до Тендерної документації сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик – це документ, що підтверджує якісні, технологічні та фізико-механічні показники вугілля, що є предметом закупівлі.
Згідно з наведеними вимогами сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик видається один раз в чотири роки. З огляду на наведене доречним було би встановлення в Тендерній документації вимоги про надання учасником закупівлі у складі пропозиції копії чинного сертифікату (тобто без зазначення, що такий сертифікат має бути дійсний на весь період дії договору), що відповідало би вимогам законодавства. 
Адже під час виконання договору поставки кам`яного вугілля має значення наявність сертифікату, чинного саме на час поставки такого товару, а не чинного протягом всього строку дії договору. Адже протягом дії договору поставки термін дії сертифікату може закінчуватися, у зв`язку з чим для підтвердження якісних, технологічних та фізико-механічних показників вугілля надається новий (чинний) сертифікат.
Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, в тому числі й щодо наявності у учасника продукції в натурі.
Наведені положення законодавства відповідачем в повній мірі враховані не були, що призвело до помилкової оцінки обставин справи та помилкового складання щодо позивача оскарженого висновку.
При цьому, потреба в оперативності забезпечення кам`яним вугіллям («ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо») ВП «Шахта 1-3 «Новогродівська» обумовлена безперервністю виробничого процесу ВП «Шахта 1-3 «Новогродівська». Вугілля використовується, зокрема для спалювання в котельні, що входить до цілісного майнового комплексу шахти, для підтримання належного температурного режиму під час опалювального періоду, обігріву води для використання у лазні (для миття робочих), прання спецодягу. Передбачається, що обсяг вугілля 2 тис.тн. буде використаний до вересня 2023 року, тобто до спливу терміну дії сертифікату, на підтвердження чого свідчить заявка ВП «Шахта 1-3 «Новогродівська» до ДП «Селидівугілля» щодо предмета закупівлі, на яку потребує відокремлений підрозділ.
Вказані обставини підтверджуються заявкою ВП «Шахта 1-3 «Новогродівська» до ДП «Селидівугілля» від 15 лютого 2023 року №01-71, в якій для стабільної роботи підприємства керівництво ВП «Шахта 1-3 «Новогродівська» просить провести закупівлю вугілля кам`яного на потреби шахти (шарового спалювання) Г2 (0-200) в загальній кількості 2000 тонни, для чого укласти договір, де: умови оплати - відстрочка 180 днів з дня поставки; умови поставки - протягом 5 днів з дати подання письмової заявки; строк постачання - лютий 2023 року - вересень 2023 року.
Відтак, враховуючи надані докази в сукупності, правові підстави для відхилення позивачем тендерної пропозиції учасника ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» через зазначений в сертифікаті термін його дії були відсутні.
В даному випадку порушень законодавства у сфері публічних закупівель з боку позивача як замовника, про які йдеться в оскарженому висновку, не відбулося. За таких обставин моніторинг процедури закупівлі міг бути здійснений органом державного фінансового контролю протягом дії договору про закупівлю (ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»), і, в разі невиконання такого договору (непостачання товару до спливу терміну дії сертифікату, або ненадання нового (чинного) сертифікату після закінчення терміну дії раніше наданого сертифікату, тощо), відповідачем могли вживатися відповідні заходи.
Крім того, оскаржений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, як в ньому зазначено, затверджений заступником начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області – начальником відділу, в той час як згідно з положеннями ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» такий висновок затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. В даному випадку таким органом є Північний офіс Держаудитслужби (Управління є лише його структурним підрозділом), керівник або заступник якого і мали право затверджувати висновок. 
Доказів покладання відповідних повноважень на посадову особу, що затвердила оскаржений висновок, відповідачі - суб`єкти владних повноважень до суду не надали (хоча суд першої інстанції ухвалою від 06 липня 2023 року витребовував у відповідачів всі наявні у них докази, що стосуються предмету спору). В той час як в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача; суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі (ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України). 
При цьому, суд вважає необхідним наголосити, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає принципу пропорційності, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.
Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії),цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.
Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.
Необхідно зауважити, що жоден Закон, який регулює спірні правовідносини не наділяє повноваженнями відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в спірному висновку.
Водночас, на думку суду саме встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про необхідність задоволення позовник вимог та скасування спірного висновку.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
 Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.                      
Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.                                  
При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.                     
Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не містять доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції.  
Керуючись статтями 250, 272, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -      
                                                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області  – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2023 року у справі № 200/2988/23– залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання  повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 21 травня 2024 року.
             
 Судді                                                                                        А.В. Гайдар   
                                                                                                      Е.Г. Казначеєв
                                                                                                      І.Д.Компанієць