Окрема думка
суддів Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду
Краснощокова Є. В., Крата В. І.
 
23 травня 2024 року
м. Київ
 
справа № 2-о-29/11
провадження № 61-8577св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І., суддів: Гудими Д. А., Дундар І. О., Зайцева А. Ю., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), постановою від 23 травня 2024 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнив частково. Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 17 травня 2023 року скасував. Передав справу № 2-о-29/11 до суду апеляційної інстанції для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження.
 
У цій справі Верховний Суд мав відповісти на питання, зокрема про те, чи можливе застосування за аналогією статті 357 ЦПК України судом апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження у справі, в якій частково відновлені матеріали втраченого судового провадження, коли неможливий перегляд справи.
Колегія суддів передавала цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду та Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду для вирішення наведеного питання та визначення критеріїв диференціації повноважень апеляційного суду залежно від мети відновлення втраченого судового провадження, на основі яких апеляційний суд міг би вирішити питання чи можливий переглянути в апеляційному порядку справи, в якій частково відновлені матеріали втраченого судового провадження, а також дій апеляційного суду, коли неможливий розгляд апеляційної скарги, зокрема застосування за аналогією статей 357, 362 та частини четвертої статті 494 ЦПК України.
Проте ухвалами Великої Палати Верховного Суду 22 лютого 2024 року та Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 22 квітня 2024 року справу повернуто на розгляд Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду.
При розгляді цієї справи суд касаційної інстанції врахував, зокрема, наступні висновки Верховного Суду:
Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 12 червня 2023 року у справі № 2-7985/2003 (провадження 
№ 61-9312сво22), в якій вказано, що:
«застосування судом аналогії закону можливе виключно у тому разі, якщо є прогалина у законі у регулюванні певних відносин, тобто існують суспільні відносини, що відносяться, зокрема до сфери регулювання процесуального права, проте ці відносини не врегульовані жодними нормами процесуального права, втім за своїм змістом, значущістю та актуальністю вимагають такого правового врегулювання у процесуальному законі. Оцінюючи спірні цивільні процесуальні відносини, Верховний Суд виснував, що перелік підстав для закриття апеляційного провадження чітко та вичерпно визначений у статті 362 ЦПК України, розширеному тлумаченню цей перелік не підлягає, інші підстави закриття апеляційного провадження не можуть бути застосовані судом. Апеляційний суд, будучи судом встановлення, дослідження та з`ясування питань про факти, може встановлювати обставини справи, приймати, досліджувати та надавати оцінку доказам. На відміну від суду апеляційної інстанції, Верховний Суд є судом оцінки права, а не встановлення фактів, тому не має можливості приймати та оцінювати докази. А тому цілком логічно законодавець передбачив у частині четвертій статті 494 ЦПК України виключно для суду касаційної інстанції право на закриття касаційного провадження, якщо втрачене судове провадження не відновлено або відновлено неповністю. Застосування судом апеляційної інстанції за аналогією закону частини четвертої статті 494 ЦПК України є недопустимим, оскільки процесуальне законодавство не містить такої підстави для закриття апеляційного провадження, як неповне відновлення судового провадження, й зазначене «мовчання законодавця» не є прогалиною у законі, враховуючи відмінності у призначенні та повноваженнях суду апеляційної інстанції та суду касаційної інстанції»;
Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного судуу постанові від 28 червня 2023 року у справі № 2-7772/10 (провадження № 61-10334св21), в якій зазначено, що «той факт, що у ЦПК України не визначено повноважень для суду апеляційної інстанції щодо повернення апеляційної скарги у разі втрати судового провадження та неможливості його відновити повністю або в необхідній частині, не є прогалиною у законодавстві, яка підлягає довільному усуненню. Отже, застосування судом апеляційної інстанції аналогії права і повернення апеляційної скарги на підставі статті 357 ЦПК України у справі, що переглядається, є недопустимим, оскільки процесуальний закон не визначає такої підстави для повернення апеляційної скарги, як неповне відновлення судового провадження, і це не є прогалиною у законодавчому регулюванні. … Верховний Суд зазначає, що перегляд судового рішення у суді апеляційної інстанції відповідає принципу інстанційності судової системи та забезпечує виконання головного завдання «арреllatio» - дати новим судовим розглядом додаткову гарантію справедливості судового рішення, реалізації права на судовий захист. Ця гарантія полягає в тому, що сам факт другого розгляду дозволяє уникнути помилки, що могла виникнути при першому розгляді. Апеляція по суті є наданням новим судовим розглядом додаткової гарантії справедливості судового рішення, реалізації права на судовий захист. Отже, повернення апеляційної скарги у зв`язку з тим, що втрачене судове провадження відновлено лише частково, суперечить нормам процесуального права та позбавляє заявницю права на перегляд оскаржуваного рішення суду першої інстанції, що вказує на порушення права на доступ до суду, гарантованого статтею 6 Конвенції. Верховний Суд частково виходить за межі доводів і вимог касаційної скарги відповідно до частини третьої статті 400 ЦПК України у зв`язку з необхідністю врахування висновків щодо застосування норм права, викладених після подання касаційної скарги, а саме у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 12 червня 2023 року у справі № 2-7985/2003, провадження № 61-9312сво22»;
аналогічний висновок, викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 липня 2023 року у справі № 321/1154/18 (провадження № 61-5799 св 23), в якій вказано, що «незазначення у ЦПК України повноважень для суду апеляційної інстанції на повернення апеляційної скарги у разі втрати судового провадження та неможливості його відновити повністю або в необхідній частині, не є прогалиною у законодавстві, яка підлягає довільному усуненню. «Мовчання законодавця» щодо ненадання певних повноважень суду апеляційної інстанції, не можна розцінювати як прогалину у праві, що виключає можливість формулювання судом правила поведінки, яке розширює повноваження апеляційного суду у неправовий спосіб. З наведених підстав Верховний Суд дійшов висновку, що застосування судом апеляційної інстанції за аналогією закону частини п`ятої статті 357 ЦПК України як правової підстави для повернення апеляційної скарги є недопустимим, оскільки процесуальне законодавство не містить такої підстави для повернення апеляційної скарги як неповне відновлення судового провадження, й зазначене не є прогалиною у законодавчому регулюванні, враховуючи відмінність у призначенні та повноваженнях суду апеляційної інстанції. У розумінні приписів статті 494 ЦПК України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду заяви про відновлення втраченого судового провадження або у разі перегляду судового рішення суду першої інстанції, яким відмовлено у відновленні втраченого судового провадження чи відновлено його частково, зобов`язаний ухвалити відповідне судове рішення у межах своєї компетенції та повноважень. … Отже, на переконання Верховного Суду, повернення апеляційним судом апеляційної скарги у зв`язку з тим, що втрачене судове провадження відновлено лише частково, суперечить нормам процесуального права та позбавляє заявника права на перегляд ухвали суду першої інстанції, що свідчить про порушення права на доступ до суду, гарантованого статтею 6 Конвенції. Подібні правові висновки викладені у постанові Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 12 червня 2023року у справі № 2-7985/2003, провадження № 61-9312 сво 22».
Не можемо погодитися з висновками, зробленим в наведених постановах Верховного Суду, з таких мотивів.
Розумність характерна та властива як для оцінки/врахування поведінки учасників цивільного обороту, тлумачення матеріальних приватноправових норм, що здійснюється при вирішенні спорів, так і тлумачення процесуальних норм (див: постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду 16 червня 2021 року в справі № 554/4741/19, постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 квітня 2022 року в справі № 520/1185/16-ц, постанову Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року в справі № 209/3085/20, постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2022 року в справі № 519/2-5034/11).
По суті Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду у постанові від 12 червня 2023 року у справі № 2-7985/2003 (провадження 
№ 61-9312сво22) заперечила можливість застосування судом апеляційної інстанції аналогії закону, коли судове провадження у справі відновлене тільки частково (як правило, лише вчастині одного судового рішення суду першої інстанції). При цьому не надала відповіді на питання що робити апеляційному суду у разі неможливості апеляційного перегляду справи внаслідок часткового відновлення матеріалів втраченого судового провадження.
Разом з тим, відповідно до статті 489 ЦПК України втрачене судове провадження у цивільній справі може бути відновлене за заявою учасника справи або за ініціативою суду.
У частинах першій, другій статті 494 ЦПК України визначено, що на підставі зібраних і перевірених матеріалів суд постановляє ухвалу про відновлення втраченого судового провадження повністю або в частині, яку, на його думку, необхідно відновити. В ухвалі суду про відновлення втраченого судового провадження зазначається, на підставі яких конкретно даних, поданих до суду і досліджених у судовому засіданні, суд вважає установленим зміст відновленого судового рішення, наводяться висновки суду про доведеність того, які докази досліджувалися судом і які процесуальні дії вчинялися з втраченого провадження.
У разі недостатності зібраних матеріалів для точного відновлення втраченого судового провадження суд відмовляє у відновленні втраченого судового провадження і роз`яснює учасникам справи право на повторне звернення з такою самою заявою за наявності необхідних документів (частина третя статті 494 ЦПК України).
В ухвалі Об`єднаної Палати Касаційного цивільного суду від 06 лютого 2019 року в справі № 111/2150/13-ц (провадження № 61-24083сво18) зазначено, що «тлумачення частини першої статті 494 ЦПК України свідчить, що допускається відновлення втраченого провадження в частині, якщо провадження втраченого у відповідній частині. При цьому, не допускається відновлення втраченого провадження в частині, якщо воно втрачене повністю».
Тлумачення статті 494 ЦПК України свідчить, що обсяг документів втраченого судового провадження, які підлягають відновленню, віднесено на розсуд суду та залежить від мети такого відновлення.
Разом з тим, в ухвалі про відкриття апеляційного провадження зазначається строк для подання учасниками справи відзиву на апеляційну скаргу та вирішується питання про витребування матеріалів справи. Якщо разом з апеляційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття апеляційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом (частина третя статті 359 ЦПК України).
Якщо під час вивчення матеріалів справи суд виявить нерозглянуті зауваження на правильність і повноту фіксування судового процесу технічними засобами, нерозглянуті письмові зауваження щодо повноти чи неправильності протоколу судового засідання, невирішене питання про ухвалення додаткового рішення, суд постановляє ухвалу із зазначенням строку, протягом якого суд першої інстанції має усунути недоліки (частина третя статті 365 ЦПК України).
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (частини перша, друга та третя статті 367 ЦПК України).
Тлумачення норм Глави 1 «Апеляційне провадження» Розділу V ЦПК України свідчить, що вони розраховані на застосування до тих випадків, коли існує справа.
При цьому повноваження апеляційного суду щодо встановлення, дослідження та з`ясування питань про факти та прийняття доказів є обмеженими(стаття 367 ЦПК України), у тому числі в зв`язку з цим вирішення питання відновлення втраченого судового провадження віднесено до повноважень суду, який розглядав справу як суд першої інстанції (стаття 490 ЦПК України).
Отже, за загальним правилом, з метою апеляційного оскарження судового рішення необхідним є не лише відновлення самого рішення, а й відновлення письмових доказів у справі, які досліджувалися судом і результати оцінки яких відображені у такому рішенні. Крім того, наприклад, якщо доводи апеляційної скарги стосуються неповідомлення учасника справи про розгляд судом першої інстанції, недослідження судом першої інстанції доказів, то є очевидним, що суд апеляційної інстанції, за відсутності матеріалів справи, а наявності частково відновлених матеріалів втраченого судового провадження (зокрема, лише у частині судового рішення), позбавлений можливості перевірити такі доводи апеляційної скарги. Тому втрачене судове провадження підлягає відновленню в частині, якщо провадження втраченого у відповідній частині, а якщо судове провадження втрачене повністю - не допускається відновлення втраченого провадження в частині, оскільки є неможливим апеляційний перегляд за відсутності матеріалів справи. 
Враховуючи висновок щодо застосування за аналогією статті 494 ЦПК Українипри закритті касаційного провадження, який зроблений Об`єднаною Палатою Касаційного цивільного суду в ухвалі від 06 лютого 2019 року в справі № 111/2150/13-ц (провадження № 61-24083сво18), аналогічний підхід застосовувався і апеляційними судами, коли судове провадження у справі відновлене тільки частково і неможливий розгляд апеляційної скарги, оскільки глава 1 «Апеляційне провадження» Розділу V ЦПК України не містить регулювання такої ситуації.
Тому, коли неможливий розгляд апеляційної скаргиу зв`язку з відсутністю матеріалів справи (втрачене провадження не відновлене або відновлене частково), апеляційні суди повертають апеляційні скарги з посиланням на застосування за аналогією статті 357 ЦПК України, а якщо апеляційне провадження відкрито - закривають його (стаття 362 ЦПК України). Наприклад, ухвали Полтавського апеляційного суд від 23 серпня 2022 року у справі № 2-7985/2003, Дніпровського апеляційного суду від 25 січня 2023 року у справі № 2-375/11, від 02 березня 2023 року у справі № 433/1056/15, від 13 квітня 2023 року у справа № 419/2174/21, Запорізького апеляційного суду від 01 березня 2023 року у справі №319/1390/21, від 02 березня 2023 року у справі № 321/1154/18, від 19 квітня 2023 року у справі №318/1488/16.
Такий підхід був усталений, про що свідчить і практика Верховного Суду при оскарженні відповідних ухвал судів апеляційної інстанції (див. постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 липня 2020 року у справі № 2-1659/07 (провадження 
№ 61-23248св19), Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 грудня 2020 року у справі № 435/4160/13-ц (провадження № 61-15459св19), від 14 лютого 2022 року у справі № 2-275/2010 (провадження № 61-13540св21), від 20 липня 2022 року у справі № 423/725/13 (провадження № 61-15590св21)), з висновком про можливість закриття апеляційного провадження, якщо втрачене судове провадження відновлено частково, що унеможливлює розгляд апеляційної скарги, за аналогією до норми частини четвертої статті 494 ЦПК України.
Слід зазначити, що зроблений у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 12 червня 2023 року у справі 
№ 2-7985/2003 (провадження № 61-9312сво22) висновок не сприймається судами апеляційної інстанції, коли судове провадження у справі відновлене тільки частково, і апеляційний суд доходить висновку про неможливість розгляду апеляційної скарги. Про це свідчить практика апеляційних судів при вирішення наведеного питання, які у подібних справах після прийняття вказаної постанови Об`єднаної палати застосовують за аналогією статтю 357 ЦПК України, зокрема, ухвали Запорізького апеляційного суду від 17 липня 2023 року у справі 
№ 2-771/1994, від 27 липня 2023 року у справі № 937/9068/19.
Разом з тим, не виключаються і ситуації, за яких можливий перегляд в апеляційному порядку справи з частковим відновленням матеріалів втраченого судового провадження, у тому числі лише у частині судового рішення. Зокрема, у разі подання апеляційної скарги неучасником справи з підстав вирішення судом першої інстанції питання про права, обов`язки та інтереси такої особи, не виключається можливість апеляційного перегляду на наявності відновлених матеріалів втраченого судового провадження лише у частині судового рішення.
Відповідно до частини дев`ятої статті 10 ЦПК України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права). 
На відміну від підстав відмови у відкритті апеляційного провадження, які унеможливлюють апеляційне оскарження судового рішення, підстави повернення апеляційної скарги обумовлені процесуальними перешкодами (умовами) для відкриття апеляційного провадження, після усунення яких особа, апеляційну скаргу якої повернуто, має право подати апеляційну скаргу повторно.
Ситуація, коли судове провадження у справі відновлене судом першої інстанції тільки частково і неможливий розгляд апеляційної скарги, є такою процесуальною перешкодою, лише після усунення якої можливий апеляційний розгляд справи.
Тому таке повернення апеляційної скаргине позбавляє заявника права на апеляційний перегляд судового рішення після усунення відповідної перешкоди (відновлення втраченого судового провадження або відновлення в частині, необхідній для розгляду апеляційного скарги), відповідно, не свідчить про порушення права на доступ до суду, гарантованого статтею 6 Конвенції.
Отже, суд апеляційної інстанції на стадії відкриття апеляційного провадження вирішує питання про можливість апеляційного перегляду справи у порядку та межах, встановлених статтею 367 ЦПК України, в якій судове провадження відновлене тільки частково, зокрема, з урахуванням того, в якій частині відновлено судове провадження, суб`єкта оскарження, меж оскарження та доводів заявника. За умови висновку, що апеляційний суд об`єктивно позбавлений можливості здійснити апеляційний перегляд оскарженого судового рішення за відсутності справи, яка втрачена та відновлена лише в частині, за аналогією закону підлягає застосуванню стаття 357 ЦПК України (повернення апеляційної скарги).
За відсутності підстав, які унеможливлюють апеляційне оскарження судового рішення, або процесуальних перешкод (умов) для відкриття апеляційного провадження, апеляційний суд відповідно до статті 358 ЦПК України зобов`язаний відкрити апеляційне провадженнята ухвалити відповідне судове рішення у межах своєї компетенції та повноважень, які вичерпно визначені у статті 374 ЦПК України. 
Разом з тим, за встановлення наведеної процесуальної перешкоди для апеляційного розгляду справи після відкриття апеляційного провадження, за аналогією закону підлягає застосуванню стаття 362 та частина четверта статті 494 ЦПК України (закриття апеляційного провадження).
Погоджуємося з висновком касаційного суду, що за обставин цієї справи висновок суду апеляційної інстанції про неможливість здійснити апеляційний перегляд оскарженого судового рішення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та про повернення його апеляційної скарги є помилковим. 
Проте, з урахуванням наведених в цій окремій думці мотивів, колегії суддів необхідно було постановити ухвалу про передачу справи на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду для відступу від висновків, зроблених в постановах Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 12 червня 2023 року у справі № 2-7985/2003 (провадження № 61-9312сво22), Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 червня 2023 року у справі 
№ 2-7772/10 (провадження № 61-10334св21), Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 липня 2023 року у справі № 321/1154/18 (провадження № 61-5799 св 23).

Судді:                                                                                     Є. В. Краснощоков

В. І. Крат