ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 квітня 2024 року
м. Київ
 
справа № 669/398/23
провадження № 51-6954км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                  ОСОБА_4 ,
прокурора                                                         ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 02 серпня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 23 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023244000000638, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малі Калетинці Шепетівського (колишнього Білогірського) району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Білогірського районного суду Хмельницької області від 02 серпня 2023 рокуОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
Згідно ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.
ОСОБА_6 29 квітня 2022 року пройшов медичний огляд та згідно довідки військово-лікарської комісії придатний до військової служби згідно Наказу Міністерства оборони від 14 серпня 2008 року № 402 «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України».
14 березня 2023 року працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ), у приміщенні цього ІНФОРМАЦІЯ_6 на АДРЕСА_1 , військовозобов`язаному ОСОБА_6 на виконання Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 65 «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України від 03 березня 2022 року № 2105-ІХ вручено повістку з визначеним терміном прибуття на 21 березня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_4 для відбуття на навчальні збори та проходження військової служби. ОСОБА_6 особисто розписався про отримання повістки, однак 21 березня 2023 року не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_5 .
05 квітня 2023 року працівниками ІНФОРМАЦІЯ_5 на АДРЕСА_2 , військовозобов`язаному ОСОБА_6 на виконання Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 65 «Про загальну мобілізацію» запропоновано повторно отримати повістку з визначеним терміном прибуття на 13 квітня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_4 для відбуття на навчальні збори та проходження військової служби. Разом з тим, ОСОБА_6 від отримання повістки відмовився, про що складено акт про відмову від отримання повістки та 13 квітня 2023 року знову не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Таким чином, військовозобов`язаний ОСОБА_6 всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, п. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 65/2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України від 03 березня 2022 року № 2105-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», Указу Президента України № 574/2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», затвердженого Законом України від 15 серпня 2022 року № 2501-ІХ, Указу Президента від 07 листопада 2022 року № 758/2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», затвердженого Законом України від 16 листопада 2022 року № 2739-ІХ,  Указу Президента України  від 06 лютого 2023 року № 59/2023 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», затвердженого Законом України від 07 лютого 2023 року № 2916-ІХ, якими з 19 лютого 2023 року продовжено строк проведення загальної мобілізації на 90 діб, Порядком організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2022 року № 1487, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, будучи належним чином попередженим про час та місце прибуття, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби під час мобілізації в особливий період, 21 березня 2023 року і 13 квітня 2023 року не з`явився без поважних причин до ІНФОРМАЦІЯ_5 для відбуття на навчальні збори та проходження військової служби, ухилившись таким чином від призову за мобілізацією в особливий період.
Отже, своїми умисними діями, які виразились в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ст. 336 КК України.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 23 жовтня 2023 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6  просить змінити вказані судові рішення щодо нього у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість: на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий тривалістю 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Стверджує, що звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України за вчинення злочину, передбаченого ст. 336 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, не є перешкодою для подальшого його призову на військову службу під час мобілізації, адже відповідно до положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» це не є підставою до виключення ОСОБА_6 із військового обліку та не є підставою до його відстрочки від мобілізації. Вважає, що суди попередніх інстанцій не врахували позицію Європейського суду з прав людини про те, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи) (рішення від 09 червня 2005 року у справі «Бакланов проти Росії»; рішення від 24 березня 2005 року у справі «Фрізен проти Росії»; рішення від 29 листопада 2007 року у справі «Ісмайлова проти Росії»). На думку засудженого, призначення йому покарання у виді реального позбавлення волі є «надмірним тягарем» для нього, що однозначно призведе до порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також не сприятиме досягненню мети покарання.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 .
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позицію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація дій за ст. 336 КК України в касаційній скарзі ОСОБА_6 не оспорюються. Фактично доводи засудженого зводяться до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість.
Такі доводи на думку колегії суддів Верховного Суду є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_6 , місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який раніше судимим не був, не одружений, дітей на утриманні не має, за місцем проживання характеризується позитивно, за медичною допомогою до психіатра та нарколога не звертався з 2018 року, досудову доповідь, а також інші обставини кримінального провадження в їх сукупності. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд відповідно до ст. 66 КК України визнав його щире каяття, оскільки він вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав у повному обсязі, надавав послідовні логічні та достовірні показання, які не змінював протягом усього часу. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом не встановлено.
Щодо неможливості призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України та ст. 75 КК України суд зауважив таке.
Однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.
Суд звертає увагу, що під час застосування ст. 69 КК України слід встановити не лише наявність двох і більше пом`якшуючих обставин, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Приписи ст. 69 КК України про призначення винуватій особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках.
Тобто, для застосування судом положень ст. 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.
Проте, в будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винуватому навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.
Зважаючи на викладене, суд вважає, що застосування у даному випадку положень ст.69 КК України неможливе, оскільки правові підстави для її застосування відсутні.
Крім того, приписами ст. 75 КК України регламентовано звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє зробити висновок, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.
Водночас, з огляду на положення ст. 75 КК України законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання, як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного, але й інші обставини справи.
Крім того, у випадку звільнення осіб від покарання з випробуванням, останні підлягають звільненню і з військової служби, що є одним із способів ухилення від мобілізації, що фактично і є у випадку обвинуваченого, а тому застосування до нього ст. 75 КК України у воєнний час, коли держава перебуває в стадії активних військових дій, суд вважає таким, що не відповідає вимогам закону та меті покарання.
Обвинувачений ОСОБА_6 оскаржив вирок місцевого суду в апеляційному порядку. При цьому в апеляційній скарзі він просив змінити вказане рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і просив застосувати стосовно нього положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі з випробуванням. 
Залишаючи апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення, а вирок місцевого суду без змін, апеляційний суд зазначив, що визначена ОСОБА_6 форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірною з вчиненим ним злочинним діянням, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення обвинуваченого та буде ефективним в аспекті превенції вчинення ним чи іншими особами аналогічних злочинів, тоді як звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню обвинуваченого, а також призведе до збільшення свідомого та відвертого ігнорування особами, які підлягають мобілізації, отриманого письмового повідомлення про необхідність несення військової служби, що може стати наслідком неможливості боротьби з подальшим вчиненням таких кримінальних правопорушень. 
У зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації проти України захист незалежності та територіальної цілісності держави набув особливого значення для кожного громадянина та має забезпечуватися всіма можливими засобами. Наслідки ухилення осіб від військової служби в цих умовах через призначене їм покарання мають досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. В іншому випадку    звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням сформує негативну думку інших військовослужбовців щодо своєї діяльності, матиме вплив на їх бойовий дух та мотивацію, а також жодним чином не сприятиме дотриманню мети та принципів призначення покарання.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з таким рішенням судів попередніх інстанцій та зазначає таке. 
Покарання засудженому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, засадам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації. Таким чином, підстав уважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через його суворість та підстав для застосування положень статей 75, 76 КК України, про що засуджений зазначає в касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає. 
Посилання у скарзі на практику Європейського суду з прав людини, зокрема на рішення від 09 червня 2005 року у справі «Бакланов проти Росії»; рішення від 24 березня 2005 року у справі «Фрізен проти Росії»; рішення від 29 листопада 2007 року у справі «Ісмайлова проти Росії», не є релевантним у цьому кримінальному провадженні.
Ухвала суду апеляційної інстанції є законною, вмотивованою та обґрунтованою, відповідає приписам статей 370, 419 КПК України. Підстав для її скасування чи зміни в ході касаційного розгляду не встановлено.
Невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого в суді касаційної інстанції не встановлено, а тому касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 02 серпня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 23 жовтня 2023 року стосовно  ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6  - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                   ОСОБА_3