ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

26 березня 2024 року	  м. Одеса	Справа № 916/2916/22	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Богацької Н.С.
суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання: Іскендерова К.О.,

за участю представників учасників справи:
від прокуратури – Страхова А.М.,
від Одеської міської ради – не з`явився,
від Комунальної установи – не з`явився,
від ТОВ «Оператор Енергії» – Вєтрова В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури 
на рішення Господарського суду Одеської області від 21.03.2023
у справі № 916/2916/22
за позовом Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі:
1. Одеської міської ради 
2. Комунальної установи «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворовського району м. Одеси»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор Енергії»
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 780221,64 грн,

ВСТАНОВИВ
У листопаді 2022 року Заступник керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси (далі прокурор) в особі Одеської міської ради та Комунальної установи «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворовського району м. Одеси» (далі Комунальна установа) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор Енергії» (далі ТОВ «Оператор Енергії»), в якому просив суд визнати недійсними додаткові угоди від 27.07.2021 № 2, від 10.08.2021 № 3, від 12.08.2021 № 4, від 10.09.2021 № 5, від 21.09.2021 № 6 (далі додаткові угоди) до договору про постачання електричної енергії споживачу від 16.06.2021 № 133 (далі договір), що укладені між Комунальною установою та ТОВ «Оператор Енергії», а також стягнути з ТОВ «Оператор Енергії» на користь Комунальної установи надмірно сплачені кошти у сумі 780221,64 грн.
Позов мотивований тим, що додаткові угоди укладені з порушенням вимог ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 180 ГК України, ст. 653 ЦК України, оскільки внаслідок їх укладення за рахунок зменшення обсягів поставки вартість одиниці електричної енергії загалом збільшилась на 49,5%, а обсяг закупівлі зменшився на 58,7%, тобто є такими, що суперечать наведеним вище приписам законодавства, а тому мають бути визнані недійсними, а надмірно сплачені кошти підлягають поверненню.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 21.03.2023 у справі № 916/2916/22 позов прокурора задоволено частково: визнано недійсними додаткові угоди № 3, 4, 5, 6 до договору. У задоволенні решти позовних вимог (в частині визнання недійсною додаткової угоди № 2 та стягнення 780221,64 грн надмірно сплачених коштів) відмовлено.
Місцевий господарський суд виходив з того, що у додаткових угодах № 3, 4, 5, 6 до договору ціна товару було перевищено більш ніж на 10 %. 
В той же час, у додатковій угоді № 2 ціна товару була перевищена тільки на 8,36 %. 
Відмовляючи у стягненні надмірно сплачених коштів, суд першої інстанції зазначив про недоведеність прокурором фактичної оплати за електропостачання (платіжних доручень, квитанцій тощо).

Не погодившись з рішенням суду в частині відмови у задоволенні позову, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в цій частині, прийняти нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.
В обґрунтування доводів та вимог апеляційної скарги прокурор посилається на наступне:
- суд не надав належної оцінки доводам прокурора про те, що у наданій відповідачем ціновій довідці Харківської торгово-промислової палати відсутня інформація, яка підтверджує саме коливання ціни на ринку за весь період дії договору до дати укладення додаткової угоди № 2, а містить лише інформацію про зміну середньо-зваженої ціни електричної енергії за обмежений період часу;
- інформація у ній має виключно інформаційний характер, про що прямо зазначено у самій довідці, тобто вона не є експертною у розумінні Закону України «Про судову експертизу»; 
- відповідач не довів, що коливання ціни на електричну енергію зробило для нього виконання договору вочевидь невигідним чи збитковим; 
- щодо ненадання прокурором доказів на підтвердження фактичної оплати за договором, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на звіт про виконання договору та додаткової угоди до договору № 7, які були долучені до матеріалів справи; 
- обставини щодо виконання та оплати підтверджуються відомостями, які розміщені на загальнодоступних пошуково-аналітичних системах щодо використання бюджетних коштів;
- прокурором належним чином доведено факт виконання та оплати договору.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечував проти її задоволення, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, зокрема, відповідач зазначив, що:
- прокурором не було дотримано вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» в частині обов`язку попереднього, до звернення до суду, надсилання відповідного повідомлення;
- Комунальна установа не є суб`єктом владних повноважень;
- прокурором не доведено порушення сторонами приписів Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладення додаткової угоди № 2, 
- прокурором не спростовано коливання ціни товару на ринку, що, власне, і призвело до необхідності укладення цієї додаткової угоди;
- прокурором не доведено наявність та розмір надмірно сплачених грошових коштів, на стягненні яких він наполягає. 
При цьому, відповідачем до відзиву на апеляційну скаргу було додано новий доказ - експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №215/23 від 28.03.2023 на підтвердження власних доводів щодо коливання ціни електричної енергії на ринку, та відповідно, наявності підстав для внесення змін до договору укладеного між сторонами.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2023 (головуючий суддя Аленін О.Ю., судді Богатир К.В., Філінюк І.Г.) рішення місцевого господарського суду в частині відмови у стягненні надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 619228,07 грн скасовано, прийнято в цій частині нове рішення про задоволення позову. В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Верховним Судом 03.10.2023 скасовано вищевказану постанову, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Касаційний господарський суд вказав, зокрема, що судом апеляційної інстанції не надано оцінки щодо наявності у прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі Комунальної установи.

20.10.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 916/2916/22.
У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 ГПК України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями, для розгляду справи сформовано судову колегію у складі: головуючого судді Богацької Н.С., суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.10.2023 справу №916/2916/22 прийнято до свого провадження вищевказаним складом колегії суддів, призначено справу до розгляду на 21.11.2023 о 15:30 год. Одночасно запропоновано учасникам справи у строк до 07.11.2023 надати письмові пояснення по суті спору, щодо доводів та вимог апеляційної скарги, з урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 03.10.2023 у справі № 916/2916/22, а також роз`яснено про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань.
20.11.2023 від ТОВ «Оператор Енергії» надійшли письмові пояснення по суті спору (вх № 3376/23).
Будь-яких інших заяв чи клопотань від учасників справи не надходило.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.11.2023 апеляційне провадження за апеляційною скаргою зупинено до перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 21.01.2024 у справі № 922/2321/22 (оприлюдненої в ЄДРСР 01.02.2024) задоволено касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури, скасовано рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2023 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.06.2023, ухвалено нове рішення про задоволення позову заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473758,34 грн.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.02.2024 поновлено провадження у справі № 916/2616/22 та призначено її розгляд на 26.03.2024 о 14:00 год.
В судове засідання 26.03.2024 з`явився прокурор та представник відповідача.
Представники Одеської міської ради та Комунальної установи в судове засідання не з`явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про причини неявки не повідомили, у зв`язку з чим колегія суддів, керуючись ч. 12 ст. 270 ГПК України, дійшла висновку про можливість розгляду справи за їх відсутності.
В судовому засіданні 26.03.2024 колегія суддів, розглянувши доданий відповідачем до відзиву на апеляційну скаргу новий доказ (експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №215/23 від 28.03.2023), дійшла наступних висновків.
Вказаний доказ датований 28.03.2023, тобто після ухвалення оскаржуваного рішення суду першої інстанції (07.03.2023).
У постанові Верховного Суду від 11.09.2019 у справі № 922/393/18 касаційний суд підтвердив дотримання процесуальних процедур судом попередньої інстанції, який відхилив клопотання про приєднання до матеріалів справи додаткового доказу через те, що цей доказ датований вже після прийняття рішення судом першої інстанції. Верховний Суд вказав, що така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку ст. 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що оскільки вказаний доказ не існував станом на час прийняття оскаржуваного рішення суду, це виключає можливість його прийняття судом апеляційної інстанції в порядку ст. 269 ГПК України незалежно від наведених заявником причин.
Також в судовому засіданні 26.03.2024 колегія суддів, розглянувши подані відповідачем письмові пояснення (вх № 3376/23 від 20.11.2023), дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 169 ГПК України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань. Заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, або на вимогу суду заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі. Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.
Статтею 118 ГПК України встановлено, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Як вже зазначалось, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.10.2023 у справі №916/2916/22 запропоновано учасникам справи у строк до 07.11.2023 надати письмові пояснення по суті спору, щодо доводів та вимог апеляційної скарги, з урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 03.10.2023 у справі № 916/2916/22, а також роз`яснено про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань.
25.10.2023 вищевказана ухвала була направлена ТОВ «Оператор Енергії» на його електронну адресу та доставлена до електронно скриньки, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа (а.с.116 т.3).
Крім того, в матеріалах цієї справи міститься рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.123 т.3), яке також підтверджує отримання відповідачем копії ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.10.2023 у справі №916/2916/22.
Водночас, вказані письмові пояснення були подані відповідачем лише 20.11.2023, тобто з пропуском строку, встановленого ухвалою суду.
В судовому засіданні 26.03.2024 представник відповідача не обґрунтував поважність причини неможливості подати суду вказані письмові пояснення у строк, встановлений в ухвалі.
Відповідно до частин 1-4 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Колегія суддів зауважує, що принцип рівності сторін у процесі у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище стосовно другої сторони.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що несвоєчасне подання відповідачем письмових пояснень залежало виключно від суб`єктивної поведінки самого відповідача, який несе ризик вчинення або не вчинення певної процесуальної дії, у зв`язку з чим, колегія суддів залишила надані відповідачем письмові пояснення без розгляду, про що постановлено відповідну протокольну ухвалу.
В судовому засіданні 26.03.2024 прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову, ухвалити нове рішення в цій частині про задоволення позову у повному обсязі.
Представник відповідача просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

Дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія зазначає наступне.
Як вбачається з наявних матеріалів справи, 12.04.2021 Комунальна установа (Споживач) оголосило про проведення відкритих торгів ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія з очікуваною вартістю 5564630,40 грн. 
Запланований обсяг електричної енергії складав 2484210 кВт*год.
Відповідно до протоколу уповноваженої особи (з розгляду тендерних пропозицій та вибору переможця) від 02.06.2021 визначено переможцем ТОВ «Оператор Енергії» (Постачальник) з остаточною ціновою пропозицією 5382602,40 грн. з ПДВ.
Надалі, уповноваженою особою Замовника 02.06.2021 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «Оператор Енергії» на закупівлю електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія) обсягом 2484210 кВт*год, з ціновою пропозицією 5382602,40 грн, строком виконання до 31.12.2021. 
Джерело фінансування закупівлі - місцевий бюджет.
16.06.2021 Комунальною установою та ТОВ «Оператор Енергії» укладено договір №133 про постачання електричної енергії споживачу.
Предметом вказаного договору є: електрична енергія, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 «електрична енергія», за ціною 2,1667 грн. з ПДВ за 1 кВт*год, за обсяг електричної енергії: 2484210 кВт*год, загальною вартістю 5382602,40 грн.
Відповідно до п. 2.2 договору строк постачання електричної енергії був встановлений з 01.07.2021 до 31.12.2021. Місце постачання електричної енергії було визначено: 65006, м. Одеса, заклади освіти Суворовського району м. Одеси (за адресами згідно з заявою-приєднанням).
В подальшому до договору від 16.06.2021 укладено ряд додаткових угод, якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни, а саме:
- додаткова угода від 16.06.2021 № 1 до договору, на підставі якої були зменшенні обсяги закупівлі на 1400493,44 грн, загальна вартість договору склала 3981639,96 гривень, загальний обсяг постачання електричної енергії склав 1837629,66 кВт*год;
- додаткова угода від 27.07.2021 № 2 до договору, на підставі якої було підвищено ціну на електричну енергію до 2,33 грн за кВт*год, загальний обсяг постачання електричної енергії встановлений – 1706489,85 кВт*год, загальна вартість договору залишилась без змін;
- додаткова угода від 10.08.2021 № 3 до договору, на підставі якої було підвищено ціну на електричну енергію до 2,54 грн за кВт*год, загальний обсяг постачання електричної енергії встановлений – 1594474,23 кВт*год, загальна вартість договору залишилась без змін;
- додаткова угода від 12.08.2021 № 4 до договору, на підставі якої було підвищено ціну на електричну енергію до 2,75 грн за кВт*год, загальний обсяг постачання електричної енергії встановлений – 1490689,46 кВт*год, загальна вартість договору залишилась без змін;
- додаткова угода від 10.09.2021 № 5 до договору, на підставі якої було підвищено ціну на електричну енергію до 2,98 грн за кВт*год, загальний обсяг постачання електричної енергії встановлений – 1405746,64 кВт*год, загальна вартість договору залишилась без змін;  
- додаткова угода від 21.09.2021 № 6 до договору, на підставі якої було підвищено ціну на електричну енергію до 3,24 грн за кВт*год, загальний обсяг постачання електричної енергії встановлений – 1 328 364,47 кВт*год, загальна вартість договору залишилась без змін.
Предметом позову у цій справі є вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод № 2 - 6 до договору, а також стягнення з відповідача на користь Комунальної установи безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів у сумі 780221,64 грн.
Підставою позову зазначено порушення вимог ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, оскільки внаслідок укладення додаткових угод до договору ціна за одинцю товару (кВт*годину) перевищила 10-ти процентну граничну межу.
Як вже зазначалось, задовольняючи позов прокурора в частині визнання недійсними додаткових угод № 3 - 6, місцевий господарський суд виходив з його обґрунтованості та доведеності. Відмовляючи у задоволенні позову в частині визнання недійсною додаткової угоди № 2, суд зазначив, що за її умовами ціна за одиницю товару була перевищена тільки на 8,36%, що не перевищує обмеження у 10%, встановлене Законом України «Про публічні закупівлі». Відмовляючи у задоволенні позову в частині стягнення, суд першої інстанції зазначив про ненадання прокурором будь-яких доказів фактичної оплати за електропостачання (платіжних доручень, квитанцій тощо) на виконання умов додаткових угод.
Колегія суддів враховує, що прокурор оскаржує рішення Господарського суду Одеської області від 21.03.2023 у справі № 916/2916/22 в частині відмови у задоволенні позову про визнання недійсною додаткової угоди № 2 та стягнення 780221,64 грн надмірно сплачених коштів.
Водночас, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи вищевикладене, а також приписи ч. 4 ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі апеляційної скарги та врахувати висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 18.11.2022 у справі № 914/2656/21, зокрема щодо застосування положень статей 53, 226 ГПК України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» стосовно підстав представництва прокурором інтересів держави в суді в особі органу, який не є органом державної влади, органом місцевого самоврядування чи іншим суб`єктом владних повноважень.
Щодо подання позову прокурором в особі Комунальної установи, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Згідно з ч. 3 ст. 41 ГПК України у господарських справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Статтею 53 ГПК України унормовано, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу Позивача.
Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема, цивільних правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в пунктах 6.21, 6.22 постанови від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11, в пунктах 4.19, 4.20 постанови від 26.02.2019 у справі № 915/478/18, пункті 26 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, пункті 8.5 постанови від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, пункті 80 постанови від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц).
Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (пункт 35 постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (пункт 35 постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18, пункт 27 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина 2 статті 19 Конституції України).
Пунктом 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з абзацами 1, 2 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом 4 цієї частини.
Абзац 3 ч. 3 цієї статті передбачає заборону здійснення Прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань.
Здійснивши аналіз абзацу 1 ч. 3 ст. 23 названого Закону, Велика Палата Верховного Суду в пункті 37 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц дійшла висновку, що Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 
1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 
2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
У пункті 76 постанови від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду підтримала вищевказаний висновок та зазначила, що відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. 
При цьому поняття «компетентний орган» у цій постанові вживається в значенні органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (пункт 27 зазначеної постанови).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 (пункти 8.10, 8.11) констатувала, що заборона на здійснення Прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом 3 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», має застосовуватись з урахуванням положень абзацу 1 ч. 3 цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи. У контексті засадничого положення ч. 2 ст. 19 Конституції України відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці 1 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.
Вказаний висновок було підтверджено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 85). Водночас Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові у пунктах 82- 84 зазначила, що міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи відповідно до ст. 28 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» наділені повноваженням звернення до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень (пункт 48 постанови Великої Палати Верховного Суду від 01.06.2021 р. у справі № 925/929/19). Отже, незалежно від того, хто саме звернувся до суду - орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах, чи прокурор, у судовому процесі (в тому числі у цивільному) держава бере участь у справі як позивач, а відповідний орган (незалежно від наявності в нього статусу юридичної особи) або прокурор здійснюють процесуальні дії на захист інтересів держави як суб`єкта процесуальних правовідносин. Таким чином, фактичним позивачем за позовом, поданим в інтересах держави, є держава, а не відповідний орган (незалежно від наявності в нього статусу юридичної особи) або прокурор.
На відміну від Прокурора та органів, через які діє держава, юридичні особи, які не є такими органами, діють як самостійні суб`єкти права - учасники правовідносин. Конституцією України та законом не передбачена можливість прокурора здійснювати процесуальні та інші дії, спрямовані на захист інтересів юридичних осіб. Зокрема, до повноважень прокурора не належить здійснення представництва в суді державних підприємств. При цьому інтереси юридичної особи можуть не збігатися з інтересами її учасників (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 923/876/16 (пункт 62)). Тому інтереси державного підприємства можуть не збігатися з інтересами держави, яка має статус засновника (вищого органу) такого підприємства (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.02.2021 р. у справі № 910/2861/18 (пункт 71)).
Відповідно до ст. 170 ЦК України держава у цивільних відносинах діє через органи державної влади, а не через державні підприємства.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними в пункті 69 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав Прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не Прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Якщо після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану Прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України. Такі правові висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.
Як вже зазначалося, позов у цій справі прокурор подав в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Комунальної установи з посиланням на їх бездіяльність стосовно захисту інтересів держави у бюджетній сфері, що полягає у порушенні вимог закону під час укладення спірних додаткових угод шляхом завищення ціни на одиницю товару в сторону збільшення, що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів.
Проте, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції не врахував, що Комунальна установа, яка визначена прокурором у позові одним із позивачів у цій справі, з огляду на вищевикладене, не є належним позивачем, в особі якої прокурор міг би звернутися з позовом до суду за захистом законних інтересів держави, оскільки така особа не є органом державної влади чи місцевого самоврядування і не є суб`єктом владних повноважень, а отже, звернення прокурора до суду у цій справі в інтересах держави в особі названої установи є неправомірним.
Аналогічний правовий висновок викладений в у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського від 18.11.2022 у справі № 914/2656/21, яка визнала за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права, а саме щодо застосування ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», викладеного в раніше ухваленій постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21.
Таким чином, у зв`язку із тим, що позовні вимоги прокурора у цій справі у наведеній частині, спрямовані на захист прав або інтересів не держави, а Комунальної установи, то вони не підлягають розгляду по суті, оскільки позовну заяву у частині позовних вимог, заявлених прокурором в інтересах держави в особі Комунальної установи, фактично подано не від імені та в інтересах держави, а від імені та в інтересах комунальної установи, натомість Прокурор, зважаючи на викладене та наведені положення законодавства, не має повноважень на ведення справ за такими вимогами. 
Звідси подана позовна заява у частині позовних вимог, заявлених прокурором в інтересах держави в особі Комунальної установи, підлягає залишенню без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.
Отже, позовні вимоги прокурора пов`язані із стягненням із ТОВ «Оператор Енергії» на користь Комунальної установи коштів в сумі 780221,64 грн підлягають залишенню без розгляду (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського від 18.11.2022 у справі № 914/2656/21).
Щодо подання позову прокурором в інтересах держави в особі Одеської міської ради, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 140 Конституції України, ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.
Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські   ради  є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Частиною 2 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими  радам.
Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях районної, обласної ради вирішуються в установленому законом порядку питань щодо управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, що перебувають в управлінні районних і обласних рад; призначення і звільнення їх керівників, крім випадків, передбачених ч. 2 ст. 21 Закону України «Про культуру».
Використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців відповідної області. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси відповідної територіальної громади.
Оскільки засновником Комунального закладу та власником його майна є територіальна громада в особі органу місцевого самоврядування, що фінансує і контролює діяльність такого комунального закладу, а також зобов`язаний контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання зазначеним закладом коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, то вказаний орган місцевого самоврядування є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету. Схожі висновки викладені у постановах КГС ВС від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, від 26.10.2022 у справі № 904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі № 904/8332/21 (пункт 33).
Враховуючи, що укладення, як зазначає прокурор, неправомірних угод призвело до зайвих виплат з місцевого бюджету, шкода у зв`язку з їх укладенням завдана спільній власності територіальної громади, захист якої, відповідно до законодавства, має здійснювати Одеська міська рада.
Проте, як правильно зазначено прокурором, Одеською міською радою  не вживалися належні та ефективні заходи, спрямовані на захист інтересів держави у судовому порядку шляхом пред`явлення позовної заяви, що і стало підставою для звернення прокурора з даним позовом до суду в інтересах держави, зокрема, в особі Одеської міської ради.
З огляду на викладене, враховуючи встановлені обставини, колегія суддів доходить висновку, що Одеська міська рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальних громад у спірних правовідносинах.
Щодо визнання недійсними додаткових угод від 27.07.2021 № 2, від 10.08.2021 № 3, від 12.08.2021 № 4, від 10.09.2021 № 5, від 21.09.2021 № 6 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 16.06.2021 № 133, що укладені між Комунальною установою та ТОВ «Оператор Енергії», колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
За змістом ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (ст. 216 ЦК України ).
Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову у вказаній частині у зв`язку із неврахуванням під час ухвалення оскаржуваного судового рішення як висновку щодо застосування норм статей 203, 215, 216 ЦК України (вконтексті того, що під час розгляду позову про визнання правочину недійсним сторонами справи мають бути всі сторони цього правочину), так і висновків щодо застосування положень ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20.
Визначення відповідачів, предмета і підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження (аналогічні правові висновки викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 у справі №523/9076/16-ц, від 20.06.2018 у справі №  308/3162/15-ц, від 21.11.2018 у справі №127/93/17-ц, від 12.12.2018 у справах № 570/3439/16-ц і № 372/51/16-ц ).
Однак за власною ініціативою суд не може залучити до участі в справі співвідповідача або замінити первісного відповідача належним відповідачем. Пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для закриття провадження у справі. За результатами розгляду справи суд відмовляє у позові до неналежного відповідача (наведену правову позицію викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2019 у справі № 910/7122/17).
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що поняття «сторона у спорі» може не бути тотожним за змістом поняттю «сторона у процесі»: сторонами в процесі є такі її учасники, як позивач і відповідач; тоді як сторонами у спорі є належний позивач і той належний відповідач, до якого звернута чи має бути звернута відповідна матеріально-правова вимога позивача. Такі висновки сформульовані у постановах від 14.11.2018 у справі №183/1617/16 (провадження №14-208цс18, пункт 70), від 29.05.2019 у справі №367/2022/15-ц (провадження № 4-376цс18, пункт 66 ), від 07.07.2020 у справі № 712/8916/17 (провадження № 14-448цс19, пункт 27), від 09.02.2021 у справі № 635/4741/17 (провадження № 14-46цс20, пункт 33.2).
Отже, належним відповідачем є особа, яка є суб`єктом матеріального правовідношення, тобто особа, за рахунок якої можливо задовольнити позовні вимоги, захистивши порушене право чи інтерес позивача (див. пункт 8.10 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.07.2023 у справі № 910/15792/20).
Вміщений в оскаржуваному рішенні суду висновок щодо наявності підстав для задоволення позовної вимоги про визнання недійсними додаткових угод № 3-6 до договору, пред`явленої лише до однієї зі сторін оспорюваного правочину, не відповідає висновкам (щодо необхідності визначення усіх сторін оспорюваного правочину як належних відповідачів при вирішенні спору за позовом заінтересованої особи, яка не є стороною такого правочину), викладеним у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 30.07.2020 у справі №670/23/18, від 18.11.2020 у справі №318/1345/17, від 14.04.2021 у справі № 552/3469/18, від 01.07.2021 у справі № 542/546/19-ц та в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.01.2022 у справі № 917/2041/20 зі спорів, що виникли з подібних правовідносин.
Враховуючи, що Комунальна установа не може виступати в якості позивача у даній справі у зв`язку з відсутністю підстав для представництва інтересів держави в особі Комунальної установи і позов в цій частині підлягає залишенню без розгляду, судова колегія зазначає, що в даному випадку існує ситуація: пред`явлення позову лише до однієї сторони оспорюваних правочинів – ТОВ «Оператор Енергії».
Пред`явлення позову не до всіх учасників цього правочину, є самостійною підставою для відмови в позові та виключає необхідність апеляційного суду надавати оцінку іншим аргументам скаржників, які стосуються передусім з`ясування обставин обґрунтованості / необґрунтованості позову, оскільки дослідженню вказаних обставин має передувати встановлення належного суб`єктного складу учасників спірних правовідносин, чого не було зроблено судом першої інстанції.
Крім того, прокурором в межах цієї справи заявлялися позовні вимоги про стягнення спірної суми коштів саме на користь Комунальної установи, як суб`єкта господарювання, а не на користь державного чи місцевого бюджету, зокрема на користь територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради.
Враховуючи, що позовні вимоги, заявлені прокурором в інтересах Комунальної установи залишені без розгляду і останнє втратило статус позивача, стягнення коштів на її користь є неможливим, з огляду на що позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення, яким позов в інтересах держави в особі Комунальної установи підлягає залишенню без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України, а в іншій частині позову слід відмовити.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275, 277 ГПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 21.03.2023 у справі № 916/2916/22 скасувати.
Прийняти нове рішення.
Позов Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Комунальної установи «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворовського району м. Одеси» - залишити без розгляду.
В іншій частині позову відмовити.
Постанова, відповідно до вимог ст. 284 ГПК України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до ст. 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 01.04.2024.

Головуючий суддя                                                            Н.С. Богацька

судді                                                                                Г.І. Діброва

                                                                                                     Н.М. Принцевська