П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/24025/23 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції:  Чернова Ганна Валеріївна 
Суддя-доповідач:  Смілянець Е. С. 
16 травня 2024 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Смілянця Е. С. 
суддів:  Драчук Т. О.  Полотнянка Ю.П. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в серпні 2023 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в суд з позовом в якому просив:
- визнати протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо призову на військову службу Позивача як військовозобов`язаного, відповідно до частини 6 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовий обов`язок не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні;
- скасувати наказ ІНФОРМАЦІЯ_1 № 4 від 04.01.2023 про призов на військову службу ОСОБА_1 ;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 , звільнити ОСОБА_1 з військової служби;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині зобов`язання військової частини НОМЕР_1 , звільнити ОСОБА_1 з військової служби;
- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 , виключити з військового обліку ОСОБА_1 .
Житомирський окружний адміністративний суд рішенням від 11.12.2023 позов задовольнив частково. Визнав протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо призову на військову службу ОСОБА_1 .
Скасував наказ ІНФОРМАЦІЯ_1 № 4 від 04.01.2023 про призов на військову службу ОСОБА_1 .
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 , звільнити ОСОБА_1 з військової служби та виключити його з військового обліку. У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що на момент призову на військову службу позивач не оспорював факт свого призову на військову службу по мобілізації, натомість реалізував процедуру судового оскарження вже після тривалого проходження військової служби, що свідчить про необ`єктивність позовних вимог та рішення по суті спору.
Також зазначає, що суб`єктом звернення до суду представником позивача ОСОБА_1 адвокатом Ігорем Рябчуком подано позов без повноважень, на що судом при розгляді справи по суті в першій інстанції не звернено увагу.
Вважає, що судом здійснено вихід за рамки своїх повноважень, оскільки за даного прецеденту суд не може зобов`язати військове формування, а саме військову частину НОМЕР_1 виключити ОСОБА_1 з військового обліку, оскільки військовий облік є компетенцією відповідних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, а не військових частин.
Також вважає, що позивач пропустив місячний строк звернення до суду. 
Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу відповідно до ст. 304 КАС України.
Згідно з положеннями ч. 3   ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства   України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Виходячи з приписів ст.ст. 311, 263 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є громадянином Російської Федерації. З 04 серпня 2015 року документований посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_2 .
Відповідно до витягу із наказу ІНФОРМАЦІЯ_1 , від 04 січня 2023 року №4 "Про призов на військову службу", на виконання Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №65/2022 "Про загальну мобілізацію", військовозобов`язаного солдата ОСОБА_1 05 січня 2023 року призвано та відправлено для проходження військової служби у розпорядження командира військової частини НОМЕР_3 , АДРЕСА_1 .
Відповідно до довідки командира військової частини НОМЕР_1 , ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 .
Позивачем було подано рапорт до командира Військової частини НОМЕР_1 про звільнення його зі служби, у зв`язку із тим, що він не є громадянином України.
Згідно  інформації викладеної в листі від 20.09.2023 №693/6907 військова частина НОМЕР_1 повідомила позивача, що порушене право вирішується лише у судовому порядку.
Позивач, не погоджуючись з такими діями та рішеннями відповідачів, звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Так, правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Відповідно до статті 1 цього Закону іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.
Згідно зі статтею 2 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.
У разі якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж передбачені цим Законом, застосовуються правила, передбачені таким міжнародним договором України.
У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні", в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року.
Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 року "Про загальну мобілізацію", затвердженим Законом України від 03.03.2022 року №2105-ІХ, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Разом з тим, відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
При цьому, статтею 26 Конституції України передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закону № 2232-XII в редакції видання спірного наказу про призов іноземця по мобілізації) військовий обов`язок не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні.
Відповідно до статті 21-1 Закону № 2232-XII іноземці та особи без громадянства можуть бути прийняті на військову службу до Збройних Сил України за контрактом на посади рядового, сержантського і старшинського складу.
Для прийняття на військову службу іноземці та особи без громадянства звертаються до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем їх проживання.
Згідно ст. 21-2 Закону № 2232-XII для прийнятих на військову службу за контрактом іноземців та осіб без громадянства встановлюється випробувальний строк два місяці.
Під час дії особливого періоду військовослужбовцям із числа іноземців та осіб без громадянства, які проходять військову службу за контрактом, гарантується можливість припинення (розірвання) контракту за власним бажанням.
Указом Президента України від 10.06.2016 №248/2016 затверджено Положення про проходження військової служби у Збройних Силах України іноземцями та особами без громадянства.
На час видання спірного наказу вказаним Положенням визначено, що у разі відповідності іноземців вимогам проходження військової служби командир військової частини (навчального центру) укладає з іноземцями контракт про проходження відповідного виду військової служби та призначає їх на відповідні військові посади, про що видається наказ по особовому складу.
Про прийняття на військову службу за контрактом і призначення іноземців на відповідні військові посади військова частина (навчальний центр) повідомляє військовий комісаріат та вищий орган військового управління за підпорядкованістю.
Відповідно до п. 9 заначеного Положення, початок, призупинення і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, граничний вік перебування на ній визначаються Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Порядок обліку військовослужбовців, форми і призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення визначаються Міністерством оборони України.
Як встановлено судом першої інстанції, позивач є громадянином Російської Федерації та на законних підставах постійно проживає в Україні. На нього як на іноземця не поширюється військовий обов`язок, передбачений статтею 65 Конституції України, і він не належить до категорії військовозобов`язаних чи резервістів у розумінні Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Також встановлено, що на момент оголошення мобілізації 24.02.2022 позивач як іноземець не проходив військову службу за контрактом у Збройних Силах України, не міг бути зарахованим (перебувати) у військовому оперативному резерві, тож не підлягав призову за мобілізацією або за призовом із числа резервістів в особливий період.
При цьому, позивач міг бути прийнятий на військову службу добровільно, лише шляхом укладення строкового контракту про проходження іноземцями та особами без громадянства військової служби у Збройних Силах України в порядку, передбаченому Положенням, яке затверджене Указом Президента України від 10.06.2016  №248/2016.
Однак, спірним наказом начальника Коростенського РТЦКтСП від 04.01.2023 №4 позивач з 05.01.2023 призваний та відправлений для проходження військової служби у розпорядження командира військової частини НОМЕР_3 , як такий, що призваний на військову службу під час мобілізації.
Доказів того, що позивач як іноземець виявив бажання проходити військову службу в Збройних Силах України за контрактом і уклав такий контракт, який би міг бути підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування іноземця до списків особового складу Збройних Сил України та призначення його на відповідну посаду чи продовження військової служби, судом не здобуто.
Разом з тим, відсутність такого контракту позбавляє позивача права скористатися гарантованою йому частиною 3 статті 21-2 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (у редакції Закону України від 14.04.2022 №2197-IX) можливістю припинення (розірвання) контракту під час дії особливого періоду та звільнення з військової служби за власним бажанням за підпунктом "ґ" пункту 3 частини 5 статті 26 цього Закону.
Крім того, для з`ясування усіх обставин справи, судом було витребувано інформацію щодо дійсності посвідки позивача. Управління державної міграційної служби України в Житомирській області листом від 14.11.2023 підтвердило дійсність посвідки серії НОМЕР_2 .
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що наказ від 04.0.12023 №4, відповідно до якого був призваним ОСОБА_1 , та який не є громадянином України і не укладав відповідний контракт про проходження військової служби, виданий безпідставно, всупереч нормам чинного законодавства, які регулюють особливості прийняття іноземців на військову службу до Збройних Сил України, тому, як наслідок позовні вимоги щодо визнання протиправними дій ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо призову позивача, підлягають задоволенню, а спірний наказ в частині, яка стосується позивача, є очевидно протиправним та підлягав скасуванню.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо інших позовних вимог, зокрема зобов`язання військової частини НОМЕР_1 , звільнити ОСОБА_1 з військової служби, та виключити його з військового обліку, колегія суддів зазначає наступне.
Так, іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи користуються в Україні таким самим правом на судовий захист, що й громадяни та юридичні особи України.
Згідно з частинами 1, 2 статті 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про: 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.
Слід також зазначити, що відповідно до наказу Міністерства оборони України від 15 вересня 2022 року №280 «Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України» основним документом персонального обліку офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу є їхні особові справи. До розділу «Додаткові матеріали» підшиваються, зокрема, копія дійсного паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, та засвідчений у встановленому законодавством порядку його переклад українською мовою, копії або примірники відомостей про відсутність судимості та законності перебування на території України, для іноземців та осіб без громадянства, які в добровільному порядку прийняті на військову службу за контрактом до Збройних Сил.
Іноземці та особи без громадянства обліковуються окремо від громадян України і записуються в книгу обліку тимчасово відсутнього і тимчасово прибулого до військової частини особового складу.
Особові справи осіб рядового, сержантського і старшинського складу складаються в одному примірнику:
у військовій частині - на кандидатів для прийняття на військову службу за контрактом із числа військовослужбовців, які проходять строкову військову службу, резервістів, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період;
у територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки - на кандидатів, відібраних для прийняття на військову службу за контрактом, із числа громадян призовного віку, військовозобов`язаних, резервістів та жінок, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі та які не мають військових звань, а також іноземців або осіб без громадянства, які виявили бажання проходити військову службу за контрактом.
Відповідно до частини восьмої статті 1 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” Кабінет Міністрів України постановою від 23 лютого 2022 р. № 154 затвердив Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки. 
Відповідно до п. 9 зазначеного Положення територіальні центри комплектування та соціальної підтримки відповідно до покладених на них завдань, зокрема, ведуть військовий облік призовників, військовозобов`язаних та резервістів, а також облік громадян України, які уклали контракт добровольця територіальної оборони, ветеранів війни та військової служби, та інших осіб, які мають право на пенсійне забезпечення відповідно до Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб”.
Тобто, зазначеним положенням, не передбачено ведення обліку іноземців, які не виявили бажання проходити військову службу за контрактом.
Відповідно до п.10 ч.2 ст.245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо  зобов`язання військової частини НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби.
Натомість, зняття з обліку має відбуватись саме ІНФОРМАЦІЯ_1 , який незаконно зарахував на військовий облік позивача про що свідчить запис у військовому квитку (а.с. 16).
Тобто, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в цій частині.
Щодо доводів відповідача про пропуск строку звернення до суду, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 122 КАС України, для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до ч. 5 статті 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Однак, положення статті 122 КАС України не містять норми, які б врегульовували порядок звернення осіб, які перебувають (перебували) на публічній службі, до адміністративного суду у справах про стягнення належної їм заробітної плати, до якої відноситься й сума її індексації, у разі порушення законодавства про оплату праці (грошового забезпечення військовослужбовців).
Такі правовідносини регулюються положеннями статті 233 КЗпП України, зокрема, частиною другою цієї статті (в редакції, яка набула чинності з 19 липня 2022 року) установлено, що із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, - у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні.
Згідно матеріалів справи, позивач відповідно до витягу із наказу від 04.01.2023 №4 від 05 січня 2023 року призваний ІНФОРМАЦІЯ_3 (Малин) та відправлений для проходження військової служби у розпорядження командира військової частини НОМЕР_3 .
Разом з тим, відповідно до пункту першого глави XIX “Прикінцеві положення” КЗпП України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтею 233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.
Зокрема, постановою Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2022 року № 1423 “Про внесення змін до розпорядження Кабінету Міністрів України від 25 березня 2020 р. № 338 і постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236” дію карантину через COVID-19 продовжено до 30 квітня 2023 року.
Згідно з п.1 Постановою КМ України №651 від 27.06.2023 "Про відміну на всій території України карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" відмінено з 24 години 00 хвилин 30 червня 2023 р. на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Тобто, карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 діяв на території України до 01.07.2023.
З адміністративним позовом до суду позивач звернувся 15.08.2023.
Таким чином, доводи відповідача про порушення позивачем строків звернення до суду є безпідставними.
Доводи апеляційної скарги, що суб`єктом звернення до суду представником позивача ОСОБА_1 адвокатом Ігорем Рябчуком подано позов без повноважень, на що судом при розгляді справи по суті в першій інстанції не звернено увагу не знайшли свого підтвердження, оскільки матеріали справи (а.с. 22-24) містять достатні докази представництва позивача адвокатом в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, крім іншого, неправильне тлумачення закону.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права в частині задоволених позовних вимог, що призвело до неправильного вирішення справи в цій частині, тому, керуючись статтею 315  КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в цій частині з прийняттям нової постанови. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року скасувати  в частині зобов`язання військової частини НОМЕР_1 виключити ОСОБА_1 з військового обліку .
В цій частині прийняти нову постанову, якою зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 , виключити з військового обліку ОСОБА_1 .
В іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду залишити без змін.  

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Смілянець Е. С.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Драчук Т. О.    Полотнянко Ю.П.