ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
22 травня 2024 року
м. Київ
справа № 950/1117/22
провадження № 51-209 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника (відеоконференція)                                    ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Лебединського  районного суду Сумської області від 08 серпня 2022 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 06 грудня 2023 року, та прокурора на ухвалу Сумського апеляційного суду від 06 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022200590000095, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Суми, зареєстрованого у АДРЕСА_1 ), мешканця АДРЕСА_2 ), 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Лебединський районний суд Сумської області вироком від 08 серпня 2022 року визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, і призначив йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Згідно з вироком  ОСОБА_7 , діючи в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів вчинив кілька крадіжок товарів з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою  АДРЕСА_3 за наступних обставин.
В першій половині дня 23.04.2022 року, скориставшись неуважністю адміністратора та інших осіб, умисно, таємно, шляхом вільного доступу з поличок магазину взяв тример і бритву, епілятор, колонку портативну, машинку для стрижки волосся, магнітний тримач для телефону, три USB флеш-накопичувачі, машинку для стрижки, тример та бритву (3в1), ліхтарик, освіжувач повітря, шампунь, портативну колонку, сховав їх під свій верхній одяг, виніс з приміщення магазину та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав магазину матеріального збитку на загальну суму 1 899 грн.
Крім того, в обідній час 24.04.2022 року, скориставшись неуважністю адміністратора та інших осіб, він умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу з поличок магазину взяв шоколад, крем тональний, зарядний пристрій, навушники, плойку для волосся, які сховав під свій верхній одяг, виніс з приміщення магазину та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав магазину матеріального збитку на загальну суму 884 грн.
Крім того, в обідній час 25.04.2022 року, він, скориставшись неуважністю адміністратора та інших осіб, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу з поличок магазину взяв машинку для стрижки, іграшку-гіроскоп, три USB флеш-накопичувачі, три пакунки кави, які сховав під свій верхній одяг, виніс з приміщення магазину та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав магазину матеріального збитку на загальну суму 712 грн.
Крім того, в обідній час 02.05.2022 року він умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу з поличок магазину взяв три шоколадки, мультиметр, адаптер автомобільний, запальничку, три флеш накопичувачі, розчинну каву, карту пам`яті, які сховав їх під свій верхній одяг, виніс з приміщення магазину та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав магазину матеріального збитку на загальну суму 1084 грн. 77 коп.
Сумський апеляційний суд ухвалою від 06 грудня 2023 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни, а апеляційну скаргу ОСОБА_7 - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити оскаржувані судові рішення й на підставі положень ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
На обґрунтування своїх вимог захисник посилається на суворість призначеного ОСОБА_7 покарання, неврахування судом даних про особу засудженого, який повністю визнав вину і щиро розкаявся, на момент розгляду справи був призваний на військову службу по мобілізації, на даний час проходить службу, має поранення, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні неповнолітню дитину та матір 1959 р. н., яка є інвалідом.
Крім цього, захисник вказує на допущені апеляційним судом порушення вимог КПК України, а саме на те, що під час розгляду справи ОСОБА_7 проходив службу у військовій частині і подавав  заяви про відкладення розгляду справи, оскільки не мав можливості бути присутнім, однак апеляційний суд не визнав причини неявки поважними і розглянув справу без нього, хоча останній бажав бути присутнім.
Прокурор у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу Сумського апеляційного суду від 06 грудня 2023 року і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України.
Зокрема прокурор також зазначає, що апеляційний суд, вирішуючи питання про можливість розгляду справи без участі ОСОБА_7 , виходив з того, що останній обізнаний про дату, час та місце розгляду, однак не врахував, що він мобілізований і не має можливості з`явитись в судове засідання з об`єктивних причин. Таким чином, прокурор вважає, що апеляційний суд допустив істотне порушення вимог КПК України, передбачене п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав свою касаційну скаргу та частково підтримав касаційну скаргу прокурора. 
Прокурор підтримав касаційну скаргу прокуратури і частково підтримав касаційну скаргу захисника.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За приписамист. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Забезпечення обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства в Україні (п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції України).
З огляду на положення ст. 7 КПК України кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, в тому числі такому як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Доводи захисника ОСОБА_6 та прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції колегія суддів вбачає обґрунтованими.
Згідно з ч. 3 ст. 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до положень ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу. Частиною 4 цієї норми передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Таким чином, закон вимагає від суду апеляційної інстанції з`ясувати причини неприбуття в судове засідання учасників кримінального провадження та вирішити питання про можливість продовження розгляду без учасників, які не з`явилися в судове засідання, або про відкладення судового розгляду.
Як убачається з матеріалів справи, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за його апеляційною скаргою на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 08 серпня 2022 року було призначено до розгляду на 15.00 год. 01 березня 2023 року (т. 1 а. с. 108). 
20 лютого 2023 року ОСОБА_7 подав до апеляційного суду заяву про відкладення розгляду на іншу дату у зв`язку з неможливістю прибути в судове засідання, оскільки він мобілізований та проходить службу в ЗСУ і знаходиться за межами Сумської області (т. 1 а. с. 114). До своєї заяви обвинувачений долучив довідку, видану начальником ІНФОРМАЦІЯ_3 , про те, що він 09 серпня 2022 року призваний до Збройних Сил України на військову службу по мобілізації (т. 1 а. с. 115). У зв`язку з цим апеляційний розгляд було відкладено на 17 липня 2023 року.
29 червня 2023 року на адресу апеляційного суду від ОСОБА_7 знову надійшло клопотання про відкладення розгляду на іншу дату у зв`язку з його мобілізацією і перебуванням в іншій області, тому розгляд було відкладено на 06 грудня 2023 року (т. 1 а. с. 125, 126).
27 листопада 2023 року на адресу апеляційного суду поштою знову надійшла заява ОСОБА_7 про відкладення розгляду на іншу дату у зв`язку з мобілізацією його до лав ЗСУ та перебуванням у іншій області (т. 1 а. с. 146).
Відповідно до технічного запису судового засідання від 06 грудня 2023 року колегія суддів апеляційного суду, вирішуючи питання про можливість здійснення апеляційного розгляду за відсутності ОСОБА_7 , заслухала думку прокурора, який вважав необхідним відкласти розгляд на іншу дату у зв`язку за клопотанням обвинуваченого. 
Вирішуючи питання про можливість проведення апеляційного розгляду без участі ОСОБА_7 , апеляційний суд своє рішення мотивував тим, що останній не надав апеляційному суду доказів поважності причин неявки в судове засідання.
Однак колегія суддів Верховного Суду не може погодитись з такими висновками апеляційного суду. 
Відповідно до змісту ч. 1 ст. 323 КПК України якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. 
Відповідно до ч. 1 ст. 335 КПК України, у разі якщо обвинувачений був призваний для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, суд зупиняє судове провадження стосовно такого обвинуваченого до його розшуку, видужання або звільнення з військової служби і продовжує судове провадження стосовно інших обвинувачених, якщо воно здійснюється щодо декількох осіб. 
Мотивуючи своє рішення про можливість здійснення апеляційного розгляду без участі обвинуваченого ОСОБА_7 та відсутність доказів поважності причин неявки в судове засідання, апеляційний суд не надав належної оцінки доводам клопотання про неможливість з`явитися в судове засідання у зв`язку з його мобілізацією і перебуванням на службі у Збройних Силах України за межами Сумської області, а також документам на підтвердження доводів клопотання. При цьому апеляційний суд також не вказав, чому вважає наведені причини неявки обвинуваченого до суду неповажними.
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що неодноразове подання ОСОБА_7 клопотань про відкладення апеляційного розгляду у зв`язку з об`єктивною неможливістю прибути в судове засідання та подання на підтвердження цих доводів відповідних документів свідчить про чітке бажання обвинуваченого приймати участь у апеляційному розгляді, що було проігноровано апеляційним судом, й з огляду на положення п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України вбачається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням викладеного, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене й розглянути справу відповідно до вимог КПК України.
При цьому у зв`язку з тим, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню внаслідок допущення апеляційним судом процесуального порушення, в силу чого обвинувачений був позбавлений можливості висловити свою думку та надати докази на підтвердження доводів своєї апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст. 75 КК України, колегія суддів позбавлена можливості висловити свої міркування щодо тверджень касаційної скарги захисника в цій частині.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд повинен, використовуючи усі процесуальні можливості, керуючись вимогами кримінального та кримінального процесуального закону, ухвалити законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.
Керуючись положеннями ст. ст. 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Сумського апеляційного суду від 06 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                            є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                    ОСОБА_3