Номер провадження: 22-ц/813/2090/24 
Справа № 521/4380/21
Головуючий у першій інстанції Гуревський В. К.
Доповідач Вадовська Л. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       29.02.2024 року                                                                 м. Одеса 

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М., 
суддів - Комлевої О.С., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря - Венжик Л.С.,
за участю сторін, інших учасників справи, представників учасників справи:
позивача ОСОБА_1 , представника позивача ОСОБА_2 , 
відповідача акціонерного товариства «Українська залізниця», представника відповідача Мацалишенко А.С., 
переглянувши справу №521/4380/21 за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» про повернення трудової книжки, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою представника Садаклієва Івана Ілліча в інтересах ОСОБА_1 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 29 червня 2023 року у складі судді Гуревського В.К., -
в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 , звернувшись 29 березня 2021 року до суду з вищеназваним позовом, просила:
припинити трудові відносини між ОСОБА_1 інженером 2 категорії резерву провідників виробничого підрозділу пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця» та акціонерним товариством «Українська залізниця» (код ЄДРПОУ 40075815) шляхом розірвання трудового договору за частиною 3 статті 38 КЗпП;
стягнути з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі її тримісячного середнього заробітку;
зобов`язати АТ «Українська залізниця» повернути трудову книжку ОСОБА_1 з відповідним записом про її звільнення за частиною 3 статті 38 КЗпП згідно вимогам Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства юстиції України, Міністерства праці України та Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58;
стягнути з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 компенсацію у розмірі середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч.5 ст.235 КЗпП України);
стягнути з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 судові витрати (а.с.1-7). 
Ухвалою судді Малиновського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2021 року відкрито провадження у справі (а.с.28-29).
Відповідач АТ «Українська залізниця» позов не визнав, подав клопотання про закриття провадження за відсутністю предмету спору (а.с.52-53).
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 22 червня 2022 року (описку виправлено ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 29 червня 2023 року): 
закрито провадження в справі в частині позовних вимог про припинення трудових відносини між ОСОБА_1 інженером 2 категорії резерву провідників виробничого підрозділу пасажирського вагонного депо станції «Одеса-Головна» філії «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця» та АТ «Українська залізниця» (код ЄДРПОУ 40075815) шляхом розірвання трудового договору за частиною 3 статті 38 КЗпП; стягнення з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 вихідної допомоги у розмірі її тримісячного середнього заробітку; визнання незаконним та скасування наказу (розпорядження) №490/ос, табельний №2235. Виданого 07 липня 2021 року заступником начальника Виробничого підрозділу Пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» про припинення трудового договору (контракту) з інженером 2 категорії резерву провідників ОСОБА_1 за пунктом 4 статті 40 КЗпП України; 
продовжено розгляд справи в частині позовних вимог про зобов`язання АТ «Українська залізниця» повернути трудову книжку ОСОБА_1 з відповідним записом про її звільнення за частиною 3 статті 38 КЗпП згідно вимогам Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства юстиції України, Міністерства праці України та Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58; стягнення з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 компенсації у розмірі середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч.5 ст.235 КЗпП України); стягнення з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 судових витрат (а.с.88-89, 172-173). 
       26 жовтня 2022 року ОСОБА_1 подала заяву про уточнення позовних вимог та письмові пояснення (а.с.121-122, 124-126).
       20 квітня 2023 року ОСОБА_1 надала письмові пояснення щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а.с.153-154).
Відповідач АТ «Українська залізниця» уточнені вимоги не визнав, зазначивши, що вини у затримці видачі трудової книжки з 10 листопада 2021 року по 26 жовтня 2022 року немає, так як товариство не перешкоджало ОСОБА_1 в отриманні трудової книжки. Відповідач виконав вимоги статті 47 КЗпП України, позивач не реалізувала із власної волі свого права на отримання трудової книжки (а.с.131-135). 
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 29 червня 2023 року в задоволенні позову відмовлено (а.с.163-170).
Висновок суду мотивовано тим, що не реалізація із власної волі працівником свого права на отримання трудової книжки у день звільнення не може мати наслідком юридичну чи матеріальну відповідальність роботодавця у вигляді сплати працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позивач не зазнала економічних втрат через відсутність трудової книжки з 11 липня 2021 року по теперішній час, так як мала можливість працевлаштуватися і без оригіналу трудової книжки. Позивач не надала підтвердження про спроби отримати трудову книжку в момент ознайомлення з повідомленням 11 липня 2021 року. Позивачем не спростовано доводи відповідача про неможливість отримання трудової книжки, від позивача не надходило заяв про надіслання належних копій документів та трудової книжки поштою. 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21 серпня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 на рішення суду.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати повністю і ухвалити нове рішення про задоволення позову (а.с.182-189).
За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення з підстав невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права полягає в наступному. Суд помилково вказав, що позивач мала можливість отримати трудову книжку ще 11 липня 2021 року, тобто після того, як її було звільнено Наказом (розпорядженням) №490/ос від 07 липня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 23 березня 2021 року по пункту 4 статті 40 КЗпП України. Під час судового розгляду відповідачем було прийнято Наказ (розпорядження) №926/ос від 09 листопада 2021 року про скасування Наказу (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту) №490/ос від 07 липня 2021 року та Наказ (розпорядження) №927/ос від 09 листопада 2021 року про звільнення ОСОБА_1 23 березня 2023 року за частиною 3 статті 38 КЗпП з виплатою вихідної допомоги в розмірі тримісячного середнього заробітку. Таким чином, ОСОБА_1 було звільнено з посади інженера 23 березня 2023 року на підставі Наказу (розпорядження) №927/ос від 09 листопада 2021 року, тому строк вимушеного прогулу починається з березня 2021 року по 09 листопада 2021 року, за період вимушеного прогулу відповідач має сплатити середній заробіток в загальній сумі 52868,10 грн.
В апеляційній скарзі не зазначено нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці.
У відзиві (поясненні) на апеляційну скаргу АТ «Українська залізниця» заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги обґрунтовує тим, що позивач мала змогу отримати трудову книжку з 11 липня 2021 року, доказів перешкод цьому не надано, тому за період з 10 листопада 2021 року підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 122004,09 грн., як то вказано в заяві про уточнення вимог, немає. В апеляційній скарзі позивач посилається на період з березня 2021 року по листопада 2021 року, що виходить за межі вимог (а.с.225-227).
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, залишення без змін рішення суду в частині позовних вимог про повернення трудової книжки, скасування рішення суду в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалення в цій частині вимог нового рішення про часткове задоволення вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на наступне.
Учасниками справи в порядку доведення обставин, на які посилалися як на підставу своїх вимог та заперечень, надано докази, що містять наступні дані.
ОСОБА_1 , 1976 року народження, працювала інженером П категорії резерву провідників (код КП 2149.2) виробничого підрозділу пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна філії «Пасажирська компанія» акціонерного товариства «Українська залізниця» згідно Наказу №196/ос від 20 лютого 2017 року. 
       23 березня 2021 року ОСОБА_1 подала заяву про звільнення її з посади з 23 березня 2021 року за частиною 3 статті 38 КЗпП України з виплатою передбаченої статтею 44 КЗпП України та колективним договором вихідної допомоги у розмірі не менше тримісячного середнього заробітку, обґрунтувавши тим, що Наказом №ПКВЧД-3-04/978 від 27 серпня 2020 року внесено зміни у посадову інструкцію інженера 2 категорії, які суттєво змінили умови праці та дискримінували її як інженера в цілому (а.с.19, 21-22). 
       24 березня 2021 року начальником Пасажирського вагонного депо Одеса-Головна відмовлено в задоволенні заяви про звільнення на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України з посиланням на не визнання порушення трудового законодавства та умов трудового договору (а.с.20).
       Наказом (розпорядженням) №490/ос від 07 липня 2021 року начальника Пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна «Про припинення трудового договору (контракту)» ОСОБА_1 звільнена з посади інженера 2 категорії по пункту 4 статті 40 КЗпП України.
        ОСОБА_1 надіслано повідомлення про звільнення Наказом №490/ос від 07 липня 2021 року та необхідність з`явитися для отримання трудової книжки, повідомлення отримано 11 липня 2021 року.
        ОСОБА_1 за отриманням трудової книжки не з`явилась. 
Наказом (розпорядженням) №926/ос від 09 листопада 2021 року начальника Пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна «Про скасування наказу» скасовано Наказ №490/ос від 07 липня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 (таб.№2235) з посади інженера 2 категорії Керівництво (цех 17) 1.6 Резерв провідників (підстава: службова записка від 03 листопада 2021 року) (а.с.55).
       Наказом (розпорядженням) №927/ос від 09 листопада 2021 року начальника Пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна «Про припинення трудового договору (контракту)» ОСОБА_1 звільнена 23 березня 2021 року з посади інженера 2 категорії резерву провідників за частиною 3 статті 38 КЗпП України (підстава: заява ОСОБА_1 ); звільнення узгоджено з профспілковою організацією; виплачена вихідну допомогу в розмірі середнього заробітку (а.с.54).
        ОСОБА_1 за отриманням трудової книжки не з`явилась.
       Щодо вимоги про повернення трудової книжки.
        ОСОБА_1 не надала суду доказів свого звернення до АТ «Українська залізниця» для отримання трудової книжки, доказів надіслання заяви відповідачу про надіслання їй трудової книжки на адресу місця проживання, доказів утримання відповідачем трудової книжки тощо. 
Позовні вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання АТ «Українська залізниця» повернути трудову книжку безпідставні, з чим суд першої інстанції визначився правильно, надавши належну оцінку обставинам, якими позивач обґрунтовувала позовні вимоги в цій частині.
Доводи апеляційної скарги висновок суду першої інстанції в частині вимог про повернення трудової книжки не спростовують. ОСОБА_1 не надано належних та допустимих доказів не оформлення роботодавцем трудової книжки станом на дату прийняття Наказу №490/ос від 07 липня 2021 року про звільнення та утримання трудової книжки у себе після прийняття рішення про звільнення. 
Відповідні записи про скасування Наказу №490/ос від 07 липня 2021 року Наказом №926/ос від 09 листопада 2021 року та про прийняття Наказу №927/ос від 09 листопада 2021 року про звільнення за частиною 3 статті 38 КЗпП України підлягали внесенню роботодавцем при наданні ОСОБА_1 трудової книжки, яку вона безперешкодно могла та мала забрати після звільнення Наказом №490/ос від 07 липня 2021 року, будь-яких перешкод для цього не було та немає. 
Оскарження Наказу №490/ос від 07 липня 2021 року про звільнення, власне рішення не з`являтися за отримання трудової книжки (про звільнення достовірно знала 11 липня 2021 року) не є підставою для задоволення позовної вимоги про повернення трудової книжки. 
       Щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
       Наказом №490/ос від 07 липня 2021 року ОСОБА_1 звільнена по пункту 4 статті 40 КЗпП України з 23 березня 2021 року, про звільнення повідомлена 11 липня 2021 року. 
Наказом №926/ос від 09 листопада 2021 року скасовано Наказ №490/ос від 07 липня 2021 року.
Наказом №927/ос від 09 листопада 2021 року ОСОБА_1 звільнена за частиною 3 статті 38 КЗпП України з 23 березня 2021 року.
Роботодавець визнає затримку видачі трудової книжки з 23 березня 2021 року по 11 липня 2021 року включно. Вина роботодавця у не видачі трудової книжки після 11 липня 2021 року відсутня.
Відповідно до частини 5 статті 235 КЗпП України в редакції, яка діяла до 10 червня 2021 року, у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обліку трудової діяльності працівника в електронній формі» від 05 лютого 2021 року №1217-ІХ у статті 235 КЗпП України у частині п`ятій слова «трудової книжки» замінено словами «копії наказу (розпорядження) про звільнення».
Відповідно до частини 5 статті 235 КЗпП України в діючій з 10 червня 2021 року редакції у разі затримки видачі копії наказу (розпорядження) про звільнення з вини роботодавця працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
ОСОБА_1 звільнена з 23 березня 2021 року, проте наказ про звільнення було прийнято лише 07 липня 2021 року та доведено до відома працівника 11 липня 2021 року. В подальшому наказами роботодавця було змінено підстави звільнення з пункту 4 статті 40 КЗпП України на частину 3 статті 38 КЗпП України, при цьому дата звільнення ОСОБА_1 з 23 березня 2021 року залишилася тією ж.
Отже, позивач має право на середній заробіток на підставі частини 5 статті 235 КЗпП України за період з 23 березня 2021 року по 11 липня 2021 року, так як не могла працевлаштуватися на нову роботу без звільнення за попереднім місцем роботи.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 березня 2021 року по 11 липня 2021 року підлягає розрахунку у відповідності до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами та доповненнями).
Середньомісячна заробітна плата розраховується виходячи з оплати за останні два календарні місяці, які передували звільненню. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
На підставі наявних в справі документів проводиться розрахунок наступним чином. 
Два останні календарні місяці, які передували звільненню ОСОБА_1 , – січень, лютий 2021 року.
Нарахування, які приймаються до розрахунку, за січень 2021 року – 6952,00 грн., за лютий 2021 року – 6952,00 грн., всього – 13904,00 грн.
Фактично відпрацьованих днів у січні 2021 року – 19 робочих днів, у лютому 2021 року – 20 робочих днів, всього 39 робочих днів.
Середньоденна заробітна плата становить 178,26 грн. (13904,00 грн. : 39 робочі дні = 178,26 грн.).
Вимушений прогул за період з 23 березня 2021 року по 11 липня 2021 року становить 73 робочі дні.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 13012,98 грн. (178,26 грн. х 73 робочі дні = 13012,98 грн.). 
Таким чином, з АТ «Українська залізниця» підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 березня 2021 року по 11 липня 2021 року в загальній сумі 13012,98 грн. 
Сума 13012,98 грн., що підлягає зазначенню в резолютивній частині рішення, є сумою без утримання податків та інших обов`язкових платежів. 
Справляння і сплата прибуткового податку з громадян є обов`язком роботодавця та працівника.
За подання до суду позовної заяви за позовними вимогами, що підлягають задоволенню, підлягав сплаті судовий збір в сумі 908,00 грн., за подання апеляційної скарги підлягав сплаті судовий збір в сумі 1362,00 грн.
В порядку частини 1 статті 141 ЦПК України з відповідача АТ «Українська залізниця» на користь держави підлягає стягненню судовий збір в загальній сумі 2270,00 грн.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд –
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника Садаклієва Івана Ілліча в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 29 червня 2023 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» про повернення трудової книжки – залишити без змін.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 29 червня 2023 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – скасувати. 
Позовні вимоги ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задовольнити частково.
Стягнути з акціонерного товариства «Українська залізниця» (ЄДРПОУ 40075815) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 березня 2021 року по 11 липня 2021 року в сумі 13012 грн. 98 коп.
Стягнути з акціонерного товариства «Українська залізниця» (ЄДРПОУ 40075815) на користь держави судовий збір в загальній сумі 2270 грн. 00 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
       Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       Повний текст постанови складено 08 квітня 2024 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді О.С.Комлева 

Є.С.Сєвєрова