ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 березня 2024 року 
м. Київ
справа № 504/2099/18
провадження № 51-5499 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючої                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 11 травня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 02 травня 2023 року щодо
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Березівки Березівського району Одеської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 11 травня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, а із застосуванням положень ч. 1 ст. 72 КК призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
2. Одеський апеляційний суд ухвалою від 02 травня 2023 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.
3. За обставин, детально викладених у вироку, 09 червня 2018 року близько 15 год. ОСОБА_6 за місцем тимчасового мешкання на території дачної ділянки по АДРЕСА_2 , реалізуючи свій протиправний намір, діючи умисно, із корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав залишений ОСОБА_7 мобільний телефон «Samsung Galaxy j5», вартістю 5000 грн, який належав дружині останнього - ОСОБА_8 . В подальшому, ОСОБА_6 з місця події зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 5000 грн.
4. Таким чином, ОСОБА_6 вчинив дії спрямовані на таємне викрадення чужого майна.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
5. У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить рішення судів попередніх інстанцій змінити та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_6 від призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 185 КК у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. 
6. Обґрунтовуючи свої доводи прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою той факт, що з урахуванням переривання перебігу строку давності (08 лютого 2019 року) на час ухвалення рішення апеляційним судом (02 травня 2023 року) минуло 3 роки, а тому строк давності притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, передбачений ст. 49 КК закінчився.  
7. Також прокурор просить виключити із судових рішень посилання на призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК.  
Позиції учасників судового провадження
8. Прокурор повністю підтримала доводи касаційної скарги та просила судові рішення щодо  ОСОБА_6 змінити.
Мотиви Суду
9.Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
10. Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
11. Доводи прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, є обґрунтованими.
12. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не  більше двох років, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.
13. Згідно з ч. 3 ст. 49 КК перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. 
14. Згідно з ч. 5 ст. 74 КК особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК.
15. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 09 червня 2018 року вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК, яке відповідно до ст. 12 КК віднесене до кримінальних проступків.
16. Крім того, як убачається з вироку Комінтернівського районного суду Одеської області від 20 листопада 2019 року, ОСОБА_6 після 09 червня 2018 року, а саме 08 лютого 2019 року вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК, яке відповідно до ст. 12 КК віднесене до тяжких злочинів. 
17. Виходячи з положень ч. 3 ст. 49 КК, строк давності притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК переривався у зв`язку із вчиненням ним тяжкого злочину, а тому обчислення строку давності почалося з дня вчинення нового злочину за попереднім вироком, тобто з 08 лютого 2019 року.
18. Ухвалу апеляційний суд постановив 02 травня 2023 року, тобто на час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку, строк давності притягнення ОСОБА_6 до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, а саме 3 роки, минув.
19. Ураховуючи, що під час апеляційного розгляду клопотань в порядку ч. 4 ст. 286 КПК від сторін не надходило, суд апеляційної інстанції повинен був ухвалити рішення про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання за правилами ч. 5 ст. 74 КК, однак цього не зробив, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон який підлягав застосуванню.
20. У касаційній скарзі прокурор просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 та звільнити його від призначеного покарання на підставі ч. 5
ст. 74 КК у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
21. Враховуючи, що до суду касаційної інстанції будь-яких клопотань про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі 49 КК не надходило, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_6 підлягає звільненню від призначеного покарання на підставах, передбачених ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК.
22. Крім того, беручи до уваги, що ОСОБА_6 підлягає звільненню від призначеного покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора про необхідність виключення з судових рішень посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК.
23. Ураховуючи наведене, Суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають зміні. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 11 травня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 02 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 185 КК, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК.
Виключити із вказаних судових рішень посилання щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за ч. 1 ст. 185 КК.
В іншій частині судові рішення залишити без змін.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                        ОСОБА_3