ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
03 червня 2024 року
м. Київ
справа № 759/5346/20
провадження № 51-202 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                  ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника                                                                           ОСОБА_6 ,
виправданого                                                                    ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 06  грудня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за №  12019100080003267 від 07  травня 2019 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.  Рівного, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19 січня 2023 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст.  307  КК України та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат і речових доказів. 
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 за обставин, детально викладених у вироку, обвинувачувався у тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці незаконно придбав та почав зберігати при собі з метою збуту наркотичний засіб у великих розмірах.
07 травня 2019 року в невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , залишив під вікном з правої сторони від під`їзду № 2, у правому куті дверей під`їзду № 5, біля виходу з під`їзду № 3 вказаного будинку та у лівому куті дверей під`їзду АДРЕСА_3 на тій же вулиці поліетиленові згортки з наркотичним засобом - метадон (який було вилучено) для подальшого отримання цих згортків потенційними покупцями, тим самим незаконно збув наркотичний засіб - метадон (фенадон), відповідно масою 0,115 г, 0,103 г, 0,094 г, 0,153 г.
Крім того, 07 травня 2019 року приблизно о 14:25 ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , був викритий працівниками поліції, яким у подальшому добровільно видав з лівої кишені штанів, лівої кишені кофти та з сумки 37 поліетиленових згортків, у середині яких знаходилися згортки фольги з метадоном (фенадоном), масою 4,071 г.
Київський апеляційний суд ухвалою від 06 грудня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м.  Києва від 19 січня 2023 року - без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у  суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначає, що апеляційний суд:
·                   не звернув увагу на те, що ОСОБА_7 , який у порядку ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) не затримувався, та дійшов помилкового висновку, що замість проведення огляду місця події фактично було проведено обшук ОСОБА_7 , внаслідок чого визнав недопустимими протокол огляду місця події від 07 травня 2019 року та всі похідні докази;
·                   дійшов безпідставного висновку, що 07 травня 2019 року до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР фактично відбулося затримання та особистий обшук ОСОБА_7 ; 
·                   не дотримався вимог ст. 87 КПК України та не врахував практики Верховного Суду, не навів жодних підстав визнання протоколу огляду місця події від 07 травня 2019 року недопустимим доказом; 
·                   залишив поза увагою, що відповідно до відеозапису огляду місця події під час цієї слідчої дії у присутні двох понятих останній безпосередньо повідомив правоохоронним органам про наявність в нього заборонених речовин, які добровільно видав, а також повідомив про те, що до нього не застосовувалися будь-які спеціальні засоби та заходи незаконного впливу.
Зазначає, що ухвала апеляційного суду є невмотивованою та не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Заперечень на вказану касаційну скаргу до Верховного Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Виправданий та його захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того  чи  іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
За частиною 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст.  284  КПК України.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і  визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Як регламентовано в ч. 2 ст. 419 КПК України, у разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.
Колегія суддів вважає, що апеляційний суд, залишаючи без змін виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , дотримався зазначених вимог закону з огляду на таке.
Як убачається з матеріалі кримінального провадження, суть обвинувачення зводиться до виявлення наркотичних засобів у ОСОБА_7 , що оформлено протоколом огляду місця події, а також виявлення «закладок», що також оформлено протоколами огляду місця події за участю ОСОБА_7 .
Що стосується виявлення «закладок» Верховний Суд звертає увагу на таке.
Як убачається з матеріалів провадження, суди констатували, що на підставі ч.1 ст.87 КПК України фактичні дані протоколів огляду місця події від 07 травня 2019  року (а.п. 61-68, 71), речові докази та висновки експертів №11-2/4587 від 08  жовтня 2019 року (а.п. 75-79), № 11-2/3403 від 26 червня 2019 року (а.п. 83-88), №11-2/3399 від 24 червня 2019 року (а.п.92-97), №11-2/3402 від 29 серпня 2019  року (а.п.102-107) є недопустимими доказами.
В обґрунтування свого рішення в цій частині місцевий суд, з яким погодився апеляційний суд, зазначив зокрема, що під час огляду місць подій, які були проведені 07 травня 2019 року з 14:53 по 15:10 та відповідно оформлені протоколами огляду місця події від 07 травня 2019 року (а.п. 61-68, 71) за участю   ОСОБА_7 , йому не були роз`яснені його процесуальні права.
У пунктах 3, 4 ч. 2 ст. 87 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист та отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.
Суд звертає увагу, що згідно з матеріалами провадження вказані місця зберігання наркотичних засобів були виявлені внаслідок показань ОСОБА_7 , який був затриманий. Водночас будь-яких фактичних даних про те, що ОСОБА_7 були роз`яснені його права, зокрема, не свідчити проти себе, не давати викривальних показань, матеріали справи не містять. Такі порушення в цьому кримінальному провадженні в розумінні ст. 87 КПК України є істотним порушенням прав людини та її основоположних свобод, що має наслідком недопустимість доказів.
З огляду на викладене Верховний Суд погоджуються з висновками судів попередніх інстанцій про недопустимість фактичних даних протоколів огляду місць подій від 07 травня 2019  року (а.п. 61-68, 71), речових доказів та висновків експертів №11-2/4587 від 08  жовтня 2019 року (а.п. 75-79), № 11-2/3403 від 26 червня 2019 року (а.п. 83-88), №11-2/3399 від 24 червня 2019 року (а.п.92-97), №11-2/3402 від 29 серпня 2019  року.
Щодо доводів прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України при вирішенні питання про допустимість протоколу огляду місця події від 07 травня 2019 року, в ході якого слідчим були виявлені та вилучені наркотичні засоби у ОСОБА_7 .
Так, відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Як убачається з апеляційної скарги прокурора, він підтверджував проведення затримання та обшуку ОСОБА_7 та наполягав на їх законності. На противагу цьому у касаційній скарзі прокурор стверджує, що ОСОБА_7 не затримувався в порядку ст. 208 КПК України, обшук його не проводився, а слідчим було проведено огляд місця події.
За результатом апеляційного розгляду, залишаючи вирок місцевого суду без змін, апеляційний суд дійшов переконання, що за встановлених обставин доводи прокурора про законність затримання ОСОБА_7 та, відповідно, наявність підстав для проведення його особистого обшуку не ґрунтуються на вимогах закону. Обґрунтовуючи своє рішення, цей суд зазначив, що зі змісту рапорту оперуповноваженого УПН ГУНП в м. Києві ОСОБА_9 від 07 травня 2019  року та з показань свідка ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , 07 травня 2019 року відбулось фактично затримання та особистий обшук останнього, який було здійснено слідчим до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР, що є грубим порушенням вимог КПК України та є  безумовною підставою для визнання фактичних даних вказаного протоколу недопустимим доказом. Також погодився апеляційний суд і з тим, що вказаними діями було істотно порушеного право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, та дійшов висновку, що докази, вилучення яких оформлено як огляд місця події, є  недопустимими. Водночас цей суд звернув увагу на відсутність належного процесуального оформлення в порядку ст. 208 КПК України затримання ОСОБА_7 та його обшуку. 
Верховний Суд наголошує, що відповідно до ч. 1 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину а відповідно до ч. 3 цієї статті може здійснити особистий обшук затриманої особи.
Згідно зі ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Як установлено судами, ОСОБА_7 у судовому засіданні пояснив, що працівники поліції його затримали, одягли кайданки. Крім того, вказував, що він впродовж певного часу залишався поруч з працівниками поліції і не міг вільно пересуватись через необхідність підкоритись наказам поліцейських.
Також безпосередньо допитана судом свідок ОСОБА_10 зазначила, що працівники поліції на місці події провели обшук обвинуваченого ОСОБА_7 , «наділи на його руки кайданки».
Крім того, в ході проведення огляду місця події від 07 травня 2019 року слідчий, зокрема, з`ясував у ОСОБА_7 чи має він зауваження до співробітників поліції саме з приводу його затримання, що також підтверджується відповідним відеозаписом.
Крім цього, з рапорту від 07 травня 2019 року, який складений ст. оперуповноваженим Святошинського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_9 , убачається, що співробітниками поліції 07 травня 2019 року було виявлено ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 . Після того, як представники правоохоронного органу представились та пред`явили свої посвідчення ОСОБА_7 почав нервувати та намагався втекти, через що до останнього були застосовані кайданки. В подальшому слідчий за участю двох понятих вилучив у ОСОБА_7 поліетиленові згортки з кристалоподібною речовиною. 
Як уже неодноразово зазначав Верховний Суд, за приписами кримінального процесуального закону може бути проведений лише огляд: житла чи іншого володіння особи (ст. 13, ч. 7 ст. 223), документів (ч.6 ст. 46, ч. 2 ст. 100, ч. 7 ст. 236), речових доказів (ч. 2 ст. 100, ч. 2 ст. 322, ст.357), майна (ч. 2 ст. 168, ч. 5 ст. 171), речей (ч. 8 ст. 191, ч. 6 ст. 208), місця події (ч. 3 ст. 214, ч. 4 ст. 552), трупа (ч. 7 ст. 223, ст. 238), трупа, пов`язаного з ексгумацією (ст. 239), кореспонденції (ч. 4 ст. 258, ч. 3 ст. 261, ст. 262), місця вчинення кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 520) тощо.
Положення щодо проведення обшуку (особистого обшуку) особи наведено у ч. 8 ст. 191, частин 3, 5, 6 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ч. 5 ст. 236, ч. 2 ст. 520 КПК України.
Проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону.
Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу (ч. 3 ст. 208 КПК України). За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 236 КПК України)).
Крім цього, за частиною 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного, огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Отже, підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається (див., наприклад постанови Верховного Суду від 05 лютого 2019 року у справі № 236/2029/16-к, від 07 червня 2018 року у справі № 740/5066/15-к, від 09 травня 2023 року у справі № 761/11704/18-к).
Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення огляду місця події. Натомість, відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР лише після проведення огляду місця події та на підставі даних, отриманих в результаті проведення такого огляду.
З огляду на наведене суди, в межах доводів прокурора, дійшли обґрунтованого висновку, що слідчий, всупереч вимогам закону, фактично здійснив особистий обшук ОСОБА_7 , його одягу та речей, під час якого у останнього було вилучено кристалоподібну речовину та таблетки. Вказане стало підставою для визнання фактичних даних протоколу огляду місця події недопустимими доказами, оскільки вони отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених нормами ч. 4 ст. 208 та ст. 214 КПК України.
Зважаючи на наведене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що протокол огляду місця події від 07 травня 2019 року, в якому відображено вилучення у обвинуваченого наркотичних засобів і є у цьому кримінальному провадженні ключовим доказом, здобутий з порушенням закону.
З огляду на викладене, Верховний Суд констатує, що суд апеляційної інстанції переглянув вирок місцевого суду в межах апеляційної скарги прокурора, навів відповідні мотиви залишення його апеляційної скарги без задоволення, надавши відповідну оцінку проведеному затриманню та обшуку, про які стверджував прокурор у своїй апеляційній скарзі.
За таких обставин доводи касаційної скарги прокурора щодо порушення судом апеляційної інстанції положень ст. 414 та ч. 2 ст. 419 КПК України не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
За частиною 3 ст. 442 КПК України при скасуванні або зміні судових рішень у постанові суду касаційної інстанції має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення.
Водночас суд апеляційної інстанції належним чином оцінив доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, та постановив ухвалу в межах своєї компетенції з урахуванням заборони погіршення становища ОСОБА_7 та положень статей 404, 419 КПК України.
За таких обставин, враховуючи, що Судом не встановлено порушень вищезазначених норм КПК України, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги прокурора і скасування ухвали суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 06 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_8  - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та  оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                     ОСОБА_3