ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/13556/23                                       Прізвище судді (суддів) першої інстанції: 
                                                                                                                      Марич Є.В.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И 

09 травня 2024 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді           Костюк Л.О.;                    
суддів:                                 Бужак Н.П., Кобаля М.І.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Київській області, як відокремленого підрозділу на рішення Київського окружного адміністративного суду від  21 вересня 2023 року (розглянута в порядку письмового провадження, м. Київ, дата складання повного тексту рішення - відсутня) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКОРПГРУП" до Головного управління ДПС у Київській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А:
У квітні 2023 року, Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНКОРПГРУП" (далі - позивач) звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної податкової служби у Київській області (далі - відповідач),  в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 16.02.2023р. №3766 про відповідність позивача критеріям ризиковості платника податку;
- зобов`язати відповідача виключити позивача з переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуване рішення не містить обґрунтування підстав та причин віднесення позивача до переліку ризикових платників податку відповідно до пункту 8 Критеріїв ризиковості платників податків, як і не містять доказів наявності податкової інформації, що свідчить про наявність ознак здійснення ризикових операцій платником з посиланням на відповідні документи, не містить розшифровки, яка саме податкова інформація слугувала підставою для прийняття спірного рішення. Відтак позивач вважає оскаржуване рішення необґрунтованим та невмотивованим, у зв`язку з чим звернувся до суду із цим позовом.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від  21 вересня 2023 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправними та скасовано рішення Комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління ДПС у місті Києві  (місцезнаходження: 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19; код ЄДРПОУ 44116011) від 16.02.2023р. №3766, яким Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНКОРПГРУП" (місцезнаходження: 07301, Київська обл., Вишгородський район, м. Вишгород, вул. Лугова, 36А, офіс 109/1) визнано таким, що відповідає критеріям ризиковості платників податків.
Зобов`язано Головне управління ДПС в м. Києві  (місцезнаходження: 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19; код ЄДРПОУ 44116011) виключити Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНКОРПГРУП" (місцезнаходження: 07301, Київська обл., Вишгородський район, м. Вишгород, вул. Лугова, 36А, офіс 109/1) з переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості.
Не погоджуючись з вказаною постановою, Головним управлінням ДПС у Київській області, як відокремленим підрозділом подано апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення з мотивів неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, як це передбачено ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню та погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, що Комісія з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління ДПС у м. Києві прийняла рішення від 16.02.2023р. №3766 про відповідність платника податку - ТОВ "ІНКОРПГРУП", критеріям ризиковості платника податку. Підставою зазначено пункт 8 Критеріїв ризиковості платника податку, що підтверджується наявністю у контролюючого органу податкової інформації про те, що ТОВ "Інкоргруп" оформлює операції від ризикованого контрагента-постачальника за кодом 36850265.
Вказане рішення прийнято з урахуванням отриманих від платника податку інформації та копій відповідних документів від 07.02.2023р. №1.
В полі «податкова інформація» рішення №3766 контролюючий орган зазначив: «придбання товарів (послуг) у платника (ів) податку щодо якого (их) прийняте рішення про відповідність критеріям ризиковості платника податку; постачання товарів/послуг за рахунок сформованого реєстраційного ліміту (СУМнакл) у зв`язку із придбанням товарів, не пов`язаних з господарською діяльністю платника податку.
Вважаючи зазначені рішення відповідача про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості протиправними, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне.
У силу припису норми ч. 2  ст. 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів і, зокрема, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства, регулює  податковий кодекс України  (далі -  ПК України).
Відповідно до пп.  20.1.45 п. 20.1 ст. 20 ПК України,  контролюючі органи, визначені підпунктом  41.1.1 пункту 41.1 статті 41  цього  Кодексу, мають право здійснювати щоденну обробку даних та інформації електронного кабінету, необхідних для виконання покладених на них функцій з адміністрування податкового законодавства та законодавства з інших питань, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, що включає, зокрема, прийняття, обробку та аналіз документів та даних платників податків, здійснення повноважень, передбачених законом, які можуть бути реалізовані в електронній формі за допомогою засобів електронного зв`язку.
Згідно з визначенням, наведеним у п.  61.1 ст. 61 ПК України,  податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
За змістом пп.  62.1.2 п. 62.1 ст. 62 ПК України  податковий контроль здійснюється шляхом інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності контролюючих органів.
Відповідно до визначення, яке міститься у п.  71.1 ст. 71 ПК України, інформаційно-аналітичне забезпечення діяльності контролюючих органів  комплекс заходів, що координується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, щодо збору, опрацювання та використання інформації, необхідної для виконання покладених на контролюючі органи функцій.
Згідно з п. п.  74.1,  74.3 ст. 74 ПК України  податкова інформація, зібрана відповідно до цього  Кодексу, зберігається в базах даних Інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем (далі - Інформаційні системи) центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику.
Інформаційні системи і засоби їх забезпечення, розроблені, виготовлені або придбані центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, є державною власністю.
Система захисту податкової інформації, що зберігається в базах даних Інформаційних систем, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику.
Внесення інформації до баз даних Інформаційних систем та її опрацювання здійснюються контролюючим органом, визначеним підпунктом  41.1.1 пункту 41.1 статті 41  цього  Кодексу, а також контролюючим органом, визначеним підпунктом  41.1.2 пункту 41.1 статті 41  цього  Кодексу, в порядку інформаційної взаємодії відповідно до пункту  41.2 статті 41  цього  Кодексу.
Перелік Інформаційних систем визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику.
Зібрана податкова інформація та результати її опрацювання використовуються для виконання покладених на контролюючі органи функцій та завдань, а також центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, для формування та реалізації єдиної державної податкової політики.
Відповідно до п.  201.1 ст. 201 ПК України  на дату виникнення податкових зобов`язань платник податку зобов`язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, кваліфікованого електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін.
Згідно з п.  201.10 ст. 201 ПК України  при здійсненні операцій з постачання товарів/послуг платник податку - продавець товарів/послуг зобов`язаний в установлені терміни скласти податкову накладну, зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних та надати покупцю за його вимогою.
Податкова накладна та/або розрахунок коригування до неї, складені та зареєстровані після 1 липня 2017 року в Єдиному реєстрі податкових накладних платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, є для покупця таких товарів/послуг достатньою підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту, та не потребує будь-якого іншого додаткового підтвердження.
Порядок ведення Єдиного реєстру податкових накладних встановлюється Кабінетом Міністрів України.
На виконання цієї норми Кабінетом Міністрів України прийнято постанову від 11.12.2019 № 1165, якою затверджено, зокрема, Порядок зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - Порядок № 1165).
Порядок № 1165 визначає механізм зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в ЄРПН, організаційні та процедурні засади діяльності комісій з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Реєстрі, права та обов`язки їх членів.
Відповідно до п. 2 Порядку № 1165, автоматизований моніторинг відповідності податкової накладної/розрахунку коригування критеріям оцінки ступеня ризиків  сукупність заходів та методів, що застосовуються контролюючим органом для виявлення ознак наявності ризиків порушення норм податкового законодавства за результатами проведення автоматизованого аналізу наявної в інформаційних системах контролюючих органів податкової інформації;
критерій оцінки ступеня ризиків, достатній для зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Реєстрі, - визначений показник автоматизованого моніторингу, що характеризує ризик;
ризик порушення норм податкового законодавства - ймовірність складення та надання податкової накладної/розрахунку коригування для реєстрації в Реєстрі з порушенням норм підпункту а або б пункту 185.1 статті 185, підпункту а або б пункту  187.1 статті 187, абзацу першого пунктів  201.1,  201.7,  201.10 статті 201 ПК України  за наявності об`єктивних ознак неможливості здійснення операції з постачання товарів/послуг, дані про яку зазначено в такій податковій накладній/розрахунку коригування, та/або ймовірності уникнення платником податку на додану вартість (далі - платник податку) виконання свого податкового обов`язку.
Пунктом 5 Порядку № 1165 встановлено, що платник податку, яким складено та/або подано для реєстрації в Реєстрі податкову накладну/розрахунок коригування, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації, перевіряється щодо відповідності критеріям ризиковості платника податку (додаток 1), показникам, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку (додаток 2). Податкова накладна/розрахунок коригування, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації, перевіряються щодо відповідності відображених у них операцій критеріям ризиковості здійснення операцій (додаток 3).
Додатком 1 до Порядку № 1165 установлено наступні Критерії ризиковості платника податку на додану вартість:
1. Платника податку на додану вартість (далі - платник податку) зареєстровано (перереєстровано) на підставі недійсних (втрачених, загублених) та підроблених документів згідно з інформацією, наявною в контролюючих органах.
2. Платника податку зареєстровано (перереєстровано) в органах державної реєстрації фізичними особами з подальшою передачею (оформленням) у володіння чи управління неіснуючим, померлим, безвісти зниклим особам згідно з інформацією, наявною в контролюючих органах.
3. Платника податку зареєстровано (перереєстровано) в органах державної реєстрації фізичними особами, що не мали наміру провадити фінансово-господарської діяльності або здійснювати повноваження, згідно з інформацією, наданою такими особами.
4. Платника податку зареєстровано (перереєстровано) та ним проваджено фінансово-господарську діяльність без відома і згоди його засновників і призначених у законному порядку керівників згідно з інформацією, наданою такими засновниками та/або керівниками.
5. Платник податку - юридична особа не має відкритих рахунків у банківських установах, крім рахунків в органах Казначейства (крім бюджетних установ).
6. Платником податку не подано контролюючому органу податкової звітності з податку на додану вартість за два останніх звітних (податкових) періоди всупереч нормам підпункту  16.1.3 пункту 16.1 статті 16  та абзацу першого пункту  49.2  і пункту  49.18 статті 49 Податкового кодексу України.
7. Платником податку на прибуток підприємств не подано контролюючому органу фінансової звітності за останній звітний період всупереч нормам підпункту  16.1.3 пункту 16.1 статті 16  та пункту  46.2 статті 46 Податкового кодексу України.
8. У контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування.
Згідно з п. 6 Порядку № 1165 питання відповідності/невідповідності платника податку критеріям ризиковості платника податку розглядається комісією регіонального рівня.
У разі встановлення відповідності платника податку хоча б одному з критеріїв ризиковості платника податку комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Включення платника податку до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення.
Платник податку отримує рішення про відповідність критеріям ризиковості платника податку через електронний кабінет у день прийняття такого рішення (додаток 4).
У рішенні зазначається підстава, відповідно до якої встановлено відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Комісією регіонального рівня розглядається питання виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, у разі виявлення обставин та/або отримання інформації, що свідчать про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку та/або отримання інформації та копій відповідних документів від платника податку, що свідчать про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
У разі виявлення обставин та/або отримання інформації, визначених абзацом сьомим цього пункту, та прийняття комісією регіонального рівня рішення про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку платник податку отримує таке рішення в електронному кабінеті в день його прийняття (додаток 4).
Інформація та копії документів подаються платником податку до ДПС в електронній формі засобами електронного зв`язку з урахуванням вимог  Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг», «;Про електронні довірчі послуги»  та Порядку обміну електронними документами з контролюючими органами, затвердженого Мінфіном.
Документами, необхідними для розгляду питання виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, можуть бути: договори, зокрема зовнішньоекономічні контракти, з додатками до них; договори, довіреності, акти керівного органу платника податку, якими оформлено повноваження осіб, які одержують продукцію в інтересах платника податку для здійснення операції; первинні документи щодо постачання/придбання товарів/послуг, зберігання і транспортування, навантаження, розвантаження продукції, складські документи (інвентаризаційні описи), у тому числі рахунки-фактури/інвойси, акти приймання-передачі товарів (робіт, послуг) з урахуванням наявних типових форм та галузевої специфіки, накладні; розрахункові документи та/або банківські виписки з особових рахунків; документи щодо підтвердження відповідності продукції (декларації про відповідність, паспорти якості, сертифікати відповідності), наявність яких передбачено договором та/або законодавством; інші документи, що підтверджують невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Інформацію та копії документів, подані платником податку, комісія регіонального рівня розглядає протягом семи робочих днів, що настають за датою їх надходження, та приймає відповідне рішення.
За результатами розгляду інформації та копій документів комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку, яке платник податку отримує в електронному кабінеті у день його прийняття (додаток 4).
Виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення.
Якщо комісією регіонального рівня протягом семи робочих днів, що настають за датою надходження зазначеної інформації та документів, не прийнято відповідного рішення, платник податку виключається з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
У разі надходження до контролюючого органу відповідного рішення суду, яке набрало законної сили, комісія регіонального рівня виключає платника податку з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
Комісія регіонального рівня постійно проводить моніторинг щодо відповідності/невідповідності платників податку критеріям ризиковості платника податку.
Відповідно до п. п. 25, 26 Порядку № 1165 комісії регіонального рівня приймають рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Реєстрі або відмову в такій реєстрації, врахування або неврахування таблиці даних платника податку, відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Комісія регіонального рівня діє в межах повноважень, визначених цим Порядком та Порядком прийняття рішень про реєстрацію/відмову в реєстрації податкових накладних/розрахунків коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затвердженим Мінфіном.
Під час засідання секретарем комісії контролюючого органу ведеться протокол, в якому фіксуються прийняті рішення та надані доручення (абз. 8 п. 40 Порядку № 1165).
Аналізуючи вищевикладене, суд зазначає, що положеннями Порядку № 1165 передбачено певний алгоритм дій контролюючого органу, за результатом виконання якого ним може бути прийнято рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку.
Право комісії регіонального рівня самостійно ініціювати процедуру розгляду вказаного питання лише з підстав наявності податкової інформації Порядком № 1165 не передбачено.
При цьому, відповідно до п. 6 Порядку № 1165, виявлення обставин та/або отримання інформації може бути самостійною підставою тільки для розгляду комісією регіонального рівня питання виключення платника податку з переліку платників, а не щодо включення його до такого переліку.
Вказаним пунктом як критерій ризиковості платника податку визначено наявність у контролюючого органу податкової інформації, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування.
Відтак на підставі цього пункту відповідач може прийняти рішення про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості тільки за сукупності наступних обставин: наявна податкова інформація; така інформація визначає про ризиковість здійснення господарської операції; така ризикова господарська операція зазначена в поданій для реєстрації податковій накладній.
Дослідивши та проаналізувавши наявні у справі матеріали у їх сукупності суд встановив, що за формою спірне рішення контролюючого органу відповідає загальним вимогам Додатку №4 до Порядку №1165.
В оскаржуваному рішенні графи «Підстава (зазначається відповідний пункт критеріїв ризиковості платника податку та, у разі відповідності пункту 8 критеріїв ризиковості платника податку розшифровується, яка саме податкова інформація)» та «Податкова інформація (заповнюється у разі відповідності пункту 8 критеріїв ризиковості платника податку)» заповнені наступним чином:
«п.8 Критеріїв ризиковості платника податку» - в обох рішеннях.
««придбання товарів (послуг) у платника (ів) податку щодо якого (их) прийняте рішення про відповідність критеріям ризиковості платника податку; постачання товарів/послуг за рахунок сформованого реєстраційного ліміту (СУМнакл) у зв`язку із придбанням товарів, не пов`язаних з господарською діяльністю платника податку».
Проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення в наведених частинах, суд встановив, що таке рішення не містить інформації про суть, характер, обсяг та періоди конкретних вчинених платником податків (позивачем) господарських операцій з ризиковим постачальником (код 36850265), а також про реквізити (дата, номер), суть і зміст документів, що містять відомості про такі вчинені операції (зокрема, податкових накладних), - що на переконання контролюючого органу підпадають під ознаки ризикових.
При цьому, в ході судового розгляду цієї справи відповідач не подав до суду документальні докази наявності у Головного управління ДПС у м. Києві податкової інформації, що свідчить про наявність ознак здійснення ризикових операцій платником (позивачем), та стала підставою для прийняття комісією регіонального рівня рішення про відповідність позивача критеріям ризиковості платника податку.
Також відповідач не навів у тексті відзиву на позов пояснень щодо суті та характеру, отриманої ним податкової інформації, та не розшифрував, яка саме податкова інформація слугувала підставою для віднесення позивача до переліку ризикового платника податку, та відповідно наявність якої у свою чергу стала підставою для прийняття оскаржуваних рішень.
Щодо поданих відповідачем документів колегія суддів зазначає, що відповідач також не довів суду факт встановлення контролюючим органом на момент прийняття спірного рішення чи раніше обставин взаємодії позивача із ризиковими суб`єктами господарської діяльності (тобто з такими, по яких були прийняті рішення про їх відповідність критеріям ризиковості платника податку на додану вартість). Водночас, такого змісту обставини не зазначені в оскаржуваному рішенні.
Згідно з ч. 2  ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 2  ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Таким чином, рішення комісії не містить зрозумілих мотивів та обґрунтувань віднесення позивача до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості.
Колегія суддів зазначає, що навіть, якщо Порядком №1165 затверджено форму рішення, яка не передбачає конкретизації підстав у разі відповідності пунктам 1 - 8 критеріїв ризиковості платника податку, проте не виконання відповідачем обов`язку доказування, встановленого частиною другою  статті 77 КАС України, а саме недоведеність суду правомірності прийняття рішення (що воно прийняте обґрунтовано, добросовісно, розсудливо, за наявності визначених Порядком № 1165 підстав), є підставою для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення.
Зазначена правова позиція суду узгоджується з правовою позицією Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, викладеною у постановах від 23.06.2022 у справі № 640/6130/20, від 05.01.2021 у справі № 640/11321/20 та у постанові від 05.01.2021 у справі № 640/10988/20, в яких суд дійшов висновку, що порядок № 1165, який є чинним та діяв під час прийняття спірних рішень, прямо передбачає можливість оскарження рішень про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості. При вирішенні спорів такої категорії суди попередніх інстанцій з огляду на правове регулювання характер цих відносин мають досліджувати і надавати оцінку змісту оскаржуваного Рішення, змісту протоколу засідання комісій та наданих податковим органом документів, порядку прийняття рішення та повноваженням комісії.
У формі рішення вказано про необхідність зазначення пункту критерію ризиковості платника податку, а у разі відповідності суб`єкта пункту 8 критеріїв ризиковості платника податку необхідно також зазначити, яка саме інформація була підставою для висновків про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Також за змістом висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, що викладені у постановах від 18.02.2020 у справі №360/1776/19, від 05.01.2021 у справі №640/10988/20, від 05.01.2021 р. у справі № 640/11321/20: «приймаючи оскаржуване рішення про віднесення позивача до категорії ризикових платників податків податковий орган не виконав законодавчо встановлених вимог щодо вмотивованості цього рішення як акта індивідуальної дії.».
Згідно ч. 5  ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України  при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином, суд дійшов висновку про необґрунтованість рішення Комісії Головного управління ДПС у м. Києві, яка приймає рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації, від 16.02.2023р. №3766 про відповідність позивача критеріям ризиковості платника податку на підставі п. 8 Критеріїв ризиковості платника податку.
Щодо правомірності заявленої позивачем похідної вимоги про зобов`язання Головного управління ДПС у м. Києві виключити позивача з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Так, п. 6 Порядку №1165 визначено, що комісія регіонального рівня постійно проводить моніторинг щодо відповідності/невідповідності платників податку критеріям ризиковості платника податку.
Комісією регіонального рівня серед іншого також розглядається питання виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, у разі виявлення обставин та/або отримання інформації, що свідчать про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку та/або отримання інформації та копій відповідних документів від платника податку, що свідчать про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
У разі виявлення обставин та/або отримання інформації, про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку, та прийняття комісією регіонального рівня рішення про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку платник податку отримує таке рішення в електронному кабінеті в день його прийняття.
Таким чином, контролюючому органу (ГУ ДПС у м. Києві) надані безпосередньо повноваження на виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, у разі виявлення обставин та/або отримання інформації, що свідчать про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Відповідно до п. 3 ч. 2  ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій.
Оскільки в ході розгляду даної справи суд дійшов висновку про протиправність рішення комісії регіонального рівня про відповідність платника податку на додану вартість (позивача) критеріям ризиковості платника 16.02.2023р. №3766, та відповідно про наявність підстав про задоволення позову в частині скасування такого рішення контролюючого органу, то останнє тягне за собою необхідність зобов`язання ГУ ДПС у м. Києві вчинити дії передбачені п. 6 Порядку №1165 з метою відновлення порушених прав позивача.
При цьому, колегія суддів враховує те, що в ході судового розгляду відповідач не довів суду, що поданих позивачем разом із Повідомленням №1 від 19.11.2022р. було недостатньо для прийняття рішення про невідповідність позивача критеріям ризиковості платника.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мірі досліджено обставини справи на підставі яких суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що наявні обґрунтовані підстави для задоволення позовної вимоги позивача, шляхом зобов`язання ГУ ДПС у м. Києві виключити позивача з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку на додану вартість.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень  та  у спосіб, що визначені  Конституцією  та  законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод  та  інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.                    
Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                    
З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 241, 242, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Київській області, як відокремленого підрозділу - залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від  21 вересня 2023 року - без змін.  
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не підлягає касаційному оскарженню.  

Головуючий суддя:                                                                      Л.О. Костюк          

Судді:                                                                                                      Н.П. Бужак

                                                                                                    М.І. Кобаль