ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04квітня 2024 року
м. Київ
справа № 753/11839/22
провадження № 51-4475км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 , 
захисника                                         ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
прокурора                                          ОСОБА_6                            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 24 квітня 2023 року в кримінальному провадженні № 12022100020002665 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Києва,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 4            ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 02 листопада 2022 року                          ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
Вирішено питання про долю речових доказів. 
Районний суд установив, що ОСОБА_7 26 серпня 2022 року приблизно о 17:20 поблизу магазина «Бонус» на вул. Харківське шосе, 152 в м. Києві з метою таємного викрадення велосипеда «Ventura» вартістю 800 грн, який належав потерпілому ОСОБА_8 , сів на велосипед і поїхав.
У цей час потерпілий ОСОБА_8 виявив відсутність на місці свого велосипеду і побачив, що на ньому їде ОСОБА_7 , якому він почав кричати щоб той зупинився та повернув йому велосипед.
Останній, зрозумівши що його дії були викриті потерпілим, не відмовився від свого наміру та продовжив рух на велосипеді по АДРЕСА_1  з метою його відкритого викрадення,  однак не зміг довести свій умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий військовослужбовцями і переданий працівникам поліції.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора Київський апеляційний суд ухвалою від 24 квітня 2023 року вказане рішення залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і призначити новий розгляд у цьому суді. 
Стверджує, що при перегляді вироку за апеляційною скаргою сторони обвинувачення суд апеляційної інстанції формально перевірив доводи  скарги та дійшов необґрунтованого висновку про залишення цього рішення без змін. 
Вважає, що апеляційний суд не врахував того, що ОСОБА_7 був раніше неодноразово судимий за злочини проти власності і продовжив вчиняти аналогічні кримінальні правопорушення, що ставить під сумнів наявність у справі обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття, встановленої судом першої інстанції.
Вказує, що поза увагою апеляційного суду залишилося й те, що максимальне покарання, передбачене ч. 4 ст. 186 КК складає 10 років позбавлення волі. Тому з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК призначене ОСОБА_7 покарання  за вчинений злочин не може перевищувати 2/3 від цього строку, що становить           6 років 8 місяців позбавлення волі. У такому випадку, на думку прокурора, призначивши засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років      6 місяців, яке є нижчим від зазначеного, місцевий суд у вироку повинен був послатится на ст. 69 КК. 
При перегляді цього рішення за його апеляційною скаргою суд апеляційної інстанції вказану помилку не виправив і нового вироку у справі не ухвалив, а тому прокурор вважає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам статей 370 та 419  Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Прокурор в суді касаційну скаргу підтримала. 
Захисник просила залишити оскаржуване рішення без зміни, а касаційну скаргу  без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
За правилами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги і вправі вийти за її межі, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Твердження прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого є безпідставними.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених. При його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Відповідно до принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій та даним про особу засудженого.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 68 КК за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 68 КК при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, унаслідок яких злочин не було доведено до кінця.
За правилами ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції, з мотивами якого погодився і апеляційний суд, дотримуючись вимог кримінального закону, урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, обставини його вчинення, ставлення засудженого до скоєного (вину визнав, розкаявся) та дані про його особу, який раніше неодноразово судимий, має не зняті та непогашені судимості, під наглядом лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має середню освіту і страждає на тяжке захворювання. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття засудженого у вчиненому, обставин, які обтяжують покарання, судом встановлено не було.
Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає конкретним обставинам справи, характеру й тяжкості вчиненого злочину та є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і не суперечить вимогам статей 65-68 КК. 
Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора суд апеляційної інстанції ретельно перевірив наведені в ній доводи та дійшов умотивованого висновку про додержання місцевим судом вимог кримінального закону в частині призначення покарання засудженому, а тому ці доводи відхилив та залишив оскаржуваний вирок без змін. У своїй ухвалі апеляційний суд навів обґрунтовані мотиви та підстави, якими він керувався приймаючи таке рішення.
Зокрема, спростовуючи доводи прокурора в апеляційній скарзі про необхідність застосування ст. 69 КК при призначенні покарання засудженому за замах на кримінальне правопорушення апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що вимоги ч. 3 ст. 68 КК обмежують максимальний розмір покарання, яке може бути призначено за незакінчений злочин. Ця норма має імперативний характер і тому суд зобов`язаний враховувати її положення у всіх випадках призначення покарання за замах на злочин. При цьому призначення покарання за правилами ч. 3 ст. 68 КК має бути вмотивоване судом у вироку з обов`язковим посиланням на цю норму закону і в такому випадку суд не зобов`язаний посилатися на положення ст. 69 КК, положення якої визначають інші підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті кримінального закону.
Такий висновок узгоджується з роз`ясненнями, наданими Верховним Судом України в постанові Пленуму № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про судову практику призначення судами кримінального покарання», де у п. 6-1 зазначено, що відповідно до ч. 2 ст. 68 КК у разі засудження особи за готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, а відповідно до частини 3 цієї ж статті у разі засудження за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. При цьому, призначаючи особі покарання згідно з частинами 2 і 3 статті 68 КК, у вироку суд повинен наводити  відповідні мотиви, посилатися на статтю 69 КК у такому разі не потрібно.
Не ґрунтуються на матеріалах провадження і посилання прокурора в скарзі на безпідставне визнання судами першої та апеляційної інстанцій обставиною, яка пом`якшує покарання, щирого каяття засудженого у вчиненому, так як сама сторона обвинувачення в обвинувальному акті вказала про це, а оскільки розгляд справи у суді першої інстанції здійснювався в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, прокурор був позбавлений можливості оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Крім того, як убачається з матеріалів провадження, прокурор в апеляційній скарзі такої вимоги не вказував і тому навіть у випадку скасування ухвали апеляційного суду цей суд при новому розгляді не зможе вийти за межі доводів скарги та дати цьому оцінку. 
Ухвала апеляційного суду є законною та обґрунтованою і за своїм змістом відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Під час її касаційної перевірки колегія суддів Верховного Суду не виявила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які би були би підставами для скасування цього судового рішення.
Тому підстав для задоволення касаційної скарги колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 24 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7  без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                           __________________                       __________________  
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                            ОСОБА_3