ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 травня 2024 року
м. Київ
справа № 446/133/21
провадження № 51-1129км24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого                                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                        ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 14 лютого 2024 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Короткий зміст вироку місцевого суду, оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 28 листопада 2023 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК - на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 289 КК - на строк 5 років без конфіскації майна, а на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Вирішено питання щодо арешту майна, речових доказів та процесуальних  витрат у кримінальному провадженні.
Суд визнав ОСОБА_6 винуватим у крадіжці, поєднаній з проникненням у житло, вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб, та у незаконному заволодінні транспортним засобом, поєднаному з проникненням у інше сховище, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, скоєних за обставин, детально викладених у вироку. 
Як установив суд, 23 серпня 2020 року о 02:00 ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , відносно якого матеріали провадження виділено в окреме провадження, перебуваючи на території гаражного кооперативу «Автоколо», розташованого у кварталі АДРЕСА_2 , шляхом зриву навісного замка проникли у гаражне приміщення № НОМЕР_1 , яке належить ОСОБА_8 , звідки таємно викрали належне останньому майно на загальну суму 844 грн, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Того ж дня о 02:10 ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , відносно якого матеріали провадження виділено в окреме провадження, перебуваючи на території зазначеного гаражного кооперативу, повторно, шляхом пошкодження стіни проникли у гаражне приміщення № НОМЕР_2 , яке належить ОСОБА_9 , звідки, відчинивши за допомогою лому металеві ворота, вибуксирували на вулицю належний останній мотоцикл марки «Lifan» моделі «LFISO 2 E», вартістю 18 452,52 грн, та, запустивши у дію двигун, покинули на цьому транспортному засобі територію гаражного кооперативу.
Крім того, ОСОБА_6 у той же день о 02:20 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , відносно якого матеріали провадження виділено в окреме провадження, перебуваючи на території згаданого гаражного кооперативу, повторно, шляхом пошкодження стіни та зламу навісного замка проникли до гаражного приміщення №  НОМЕР_2 , звідки, під час незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинили крадіжку належного ОСОБА_9 майна на загальну суму 7778,51 грн, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Апеляційний суд Львівської області ухвалою від 14 лютого 2024 року задовольнив апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та змінив вирок місцевого суду в частині призначеного покарання. Постановив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК та на підставі ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. На обґрунтування своєї позиції скаржник указує на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК та належним чином не мотивував підстав для її застосування. Крім того, сторона обвинувачення зазначає, що апеляційний суд, застосовуючи до ОСОБА_6 інститут умовного звільнення, залишив поза увагою конкретні обставини та спосіб вчинення злочинів, їх тяжкість і суспільну небезпеку, кількість викраденого майна. Касатор вважає, що суд апеляційної інстанції помилково послався на позитивну характеристику засудженого. Також ставить під сумнів можливість ОСОБА_6 утримувати дружину, оскільки останній ніде не працює, офіційно суспільно корисною працею не займається та у справі відсутні будь-які дані про те, що засуджений колись працював і отримував заробітну плату. Зазначає, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилось й те, що засуджений виїхав за кордон до Польщі, де тривалий час переховувався від суду. Наводячи свої обґрунтування, скаржник не погоджується із посиланням апеляційного суду на те, що ОСОБА_6 повернувся до України виключно для мобілізації до лав ЗСУ, оскільки матеріали провадження не містять будь-кого підтвердження цього. На  думку прокурора ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
У письмовому запереченні на касаційну скаргу сторони обвинувачення захисник ОСОБА_10 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, наголошує на тому, що рішення апеляційного суду є законним і обґрунтованим та просить залишити скаргу без задоволення, а постановлене цим судом щодо ОСОБА_6 судове рішення - без зміни. 
Позиції учасників судового провадження 
У суді касаційної інстанції прокурор підтримала касаційну скаргу.
Інших учасників було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з огляду на таке. 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах касаційної скарги, в якій не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації його діянь за ч.  3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК, а також вид та розмір обраного засудженому місцевим судом заходу примусу.
Доводи прокурора про необґрунтоване звільнення апеляційним судом ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є прийнятними.
За приписами статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.
Як випливає зі змісту ст. 75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що, виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження, виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
У силу статей 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою засудженого, вказаних вимог закону не виконав та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для звільнення  ОСОБА_6  від відбування покарання з випробуванням. 
Підставою такого звільнення особи є переконання суду, викладене у мотивованому висновку, про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що Кам`яно-Бузький районний суд Львівської області, обираючи ОСОБА_6 захід примусу, насамперед урахував ступінь тяжкості вчинених ним суспільно небезпечних діянь проти власності і проти безпеки руху та експлуатації транспорту, спосіб їх вчинення, процесуальну поведінку засудженого - ухилення від явки до суду, й те, що останній ніде не працює, суспільно-корисною працею не займається. Вказані обставини слугували для цього суду підставами для призначення засудженому покарання, яке слід відбувати реально.
Водночас,місцевий суд узяв до уваги дані про особу винного, зокрема, те, що він визнав провину, раніше не судимий, не перебуває на спеціальних обліках, має на утриманні малолітню дитину, та, врахувавши обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, й відсутність обставин протилежного змісту, призначив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК покарання у мінімальних межах санкції закону про кримінальну відповідальність й без конфіскації майна і, застосувавши найбільш сприятливий спосіб, передбачений ч. 1 ст. 70 вказаного Кодексу, поглинув цим покаранням те, яке обрав за інший інкримінований злочин.
Не погодившись з вироком суду в частині призначеного покарання, засуджений подав на нього апеляційну скаргу, в якій просив звільнити його від призначеного покарання з випробуванням.
За наслідками апеляційного розгляду ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК було звільнено від відбування призначеного місцевим судом покарання з випробуванням та покладено на останнього відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Обґрунтовуючи рішення про застосування ст. 75 КК, апеляційний суд послався на враховані місцевим судом дані про особу засудженого, а також зазначив, що  ОСОБА_6  є особою молодого віку, усвідомив протиправність своїх дій та  зробив відповідні висновки на майбутнє, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні дружину та малолітню дитину, повернувся з-за кордону з метою подальшої мобілізації до лав ЗСУ й проходить ВЛК. Указані обставини апеляційний суд визнав такими, що істотно знижують ступінь суспільної небезпеки засудженого, пом`якшують його покарання та, врахувавши відсутність обставин, що обтяжують покарання, дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 із застосуванням до нього інституту умовного звільнення.
Водночас без належної правової оцінки залишилися тяжкість вчинених засудженим кримінальних правопорушень, його процесуальна поведінка (виїзд за кордон після скерування обвинувального акту до суду та подальше перебування там понад 1,5 роки),  відсутність заробітку.
Крім того, матеріали справи не містять будь-яких даних на підтвердження того, що ОСОБА_6 повернувся з-за кордону з метою подальшої мобілізації до лав ЗСУ й проходить ВЛК, не надано таких відомостей стороною захисту й до суду касаційної інстанції.
Наведеного апеляційний суд повною мірою не врахував і не вмотивував, чому саме вважає за можливе досягнення мети виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів без відбування засудженим покарання за умови лише певного контролю за його поведінкою впродовж мінімального іспитового строку, передбаченого ч. 4 ст. 75 КК. Отже, висновок зазначеного суду щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_6 від покарання з випробуванням є необґрунтованим, його було зроблено без урахування особливостей правозастосування ст. 75 КК.
Таким чином, указаний закон України про кримінальну відповідальність застосовано неправильно, арішення апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, як про це слушно зазначає прокурор у касаційній скарзі.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у цьому суді. 
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК, належно оцінити всі дані про особу ОСОБА_6 , обставини, що мають правове значення при виборі заходу примусу та порядку його відбування, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 цього Кодексу. 
 
При цьому апеляційному суду необхідно мати на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та пом`якшуючої обставини призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким.
Керуючись статтям 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 14 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                        ОСОБА_3