Справа № 464/1776/23                                Головуючий у 1 інстанції: Шашуріна Г.О. 
Провадження № 22-ц/811/642/24                 Доповідач в 2-й інстанції: Ванівський О. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

17 червня 2024 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді: Ванівського О.М.,
суддів Цяцяка Р.П., Шеремети Н.О.
секретаря: Цьони С.Ю.
з участю: апелянта ОСОБА_1 та його представника - адвоката Палєй Ю.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сихівського районного суду м. Львова від 23 січня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа Сихівська районна адміністрації Львівської міської ради як орган опіки та піклування про відібрання дитини,-

в с т а н о в и в:
В вересні 2023 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ОСОБА_2 , третя особа Сихівська районна адміністрації Львівської міської ради як орган опіки та піклування про відібрання дитини.
В обґрунтування позовних вимог покликався на те, що відповідач протиправно змінила місце проживання малолітньої дитини без згоди батька, на даний час перебуває в Естонії та повертатись до України не збирається, лікуванням сина належним чином не займається, що може створювати реальну небезпеку для життя та здоров`я дитини.
Оскаржуваним рішенням Сихівського районного суду м. Львова від 23 січня 2024 року в задоволенні позову відмовлено.
Рішення в апеляційному порядку оскаржив ОСОБА_1 .
Вважає, що при ухваленні рішення не були з`ясовані усі обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права, а тому воно є незаконним та необґрунтованим. 
Покликається на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що відповідач самостійно без його згоди змінила місце проживання їх дитини. Вважає, що малолітня дитина має проживати у встановленому місці проживання, яке не може бути змінене самочинно як волею сторонніх осіб так і волею когось одного із її батьків.
Просить рішення суду скасувати та постановити нове судове рішення, яким позов задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта ОСОБА_1 та його представника - адвоката Палєй Ю.А. на підтримання апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд.
В силу положень ч. 1 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України. 
Згідно п. п. 1-5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає зазначеним вимогам.
Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що дитина перебуває за тимчасовим місцем проживання матері на час воєнного стану за межами України у Естонії з метою забезпечення збереження життя та здоров`я малолітньої дитини. Таке перебування відповідає інтересам дитини на час воєнного стану в Україні, для такої дитини матір`ю створені всі необхідні умови для її життя, розвитку й морального виховання.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції враховуючи наступне. 
Матеріалами справи та судом встановлено, що сторони, шлюб між якими розірвано рішенням Сихівського районного суду м.Львова від 06 березня 2023 року (справа № 464/93/23), є батьками малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що стверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 , видане повторно 05 листопада 223 року (актовий запис № 174).
У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України на всій території України введено воєнний стан, і внаслідок загрози життю та здоров`ю дитини через масові ракетні обстріли відповідач разом із сином виїхали до Естонії, де дитина, яка страждає аутизмом, проходить належне лікування та має відповідний догляд, що підтверджується письмовими доказами та не заперечується самим позивачем.
Статтею 51 Конституції України визначено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, непрацездатних членів сім`ї (стаття 7 СК України).
Статтею 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального і соціального розвитку.
Статтею 11 Закону України «Про охорону дитинства» встановлено, що батько та мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Відповідно до ч. 1 ст. 162 СК України , якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.
Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.
Частиною третьою статті 313 ЦК України визначено, фізична особа, яка є громадянином України, має право на безперешкодне повернення в Україну. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними, крім випадків, передбачених законом.
Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, порядок та умови захисту дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування урегульовані положеннями Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (далі - Гаазької конвенції 1980 року), до якої Україна приєдналася згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей».
Гаазька конвенція 1980 року захищає дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування на території іншої держави та спрямована на забезпечення невідкладного повернення дітей до держави їхнього постійного проживання.
Відповідно до частини першої статті 3 Гаазької конвенції 1980 року переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо:
a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та
b) у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.
За змістом частини другої статті 3 Гаазької конвенції 1980 року права піклування, про які йдеться у пункті «а», можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.
Отже, виходячи зі змісту Гаазької конвенції 1980 року, для прийняття рішення про повернення дитини потрібно встановити:
по-перше, що дитина постійно мешкала в договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 цієї Конвенції);
по-друге, що переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції);
по-третє, що заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).
Згідно з частиною першою статті 12 Гаазької конвенції 1980 року визначено, що якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.
У частині другій статті 12, частинах першій, другій статті 13 та статтею 20 Гаазької конвенції 1980 року визначений вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання.
За змістом частини другої статті 12 Гаазької конвенції 1980 року судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.
На доведення того, що дитина прижилася у своєму новому середовищі, можуть наводитися такі факти: дитина відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, різноманітні гуртки; за дитиною здійснюється медичний догляд; у дитини є свої друзі, захоплення; дитина має сталі сімейні зв`язки; відбулася зміна мови спілкування та інші факти, які підтверджують, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини тощо.
У поверненні дитини відповідно до положень статті 12 Гаазької конвенції 1980 року може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави (тобто в якій дитина фактично перебуває) в галузі захисту прав людини й основних свобод, про що йдеться у статті 20 цієї Конвенції.
Статтею 13 Гаазької конвенції 1980 року передбачено, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:
а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання;
b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.
Зазначені факти підлягають оцінці у сукупності з дотриманням якнайкращих інтересів дитини як на теперішній час, так і в майбутньому, оцінкою думки дитини, якщо вона досягла відповідного віку й рівня зрілості, оцінки сімейної ситуації загалом, проведення збалансованого та розумного зважування інтересів учасників справи тощо.
Зазначений правовий висновок сформульований Верховним Судом у постанові від 17.08.2022 року у справі № № 613/1185/19 .
Статтею 18 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Україною 27 лютого 1991 року, визначено принцип загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини, а також встановлено, що найкращі інтереси дитини є предметом їхнього основного піклування.
Порядок перетину кордону громадянами України визначено Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», Правилами перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25 серпня 2010 року № 724, з відповідними змінами).
Пунктом 3 Правил перетинання державного кордону громадянами України передбачено, що виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, здійснюється за згодою обох батьків (усиновлювачів) та в їх супроводі або в супроводі осіб, уповноважених ними, які на момент виїзду з України досягли 18-річного віку, у тому числі в супроводі членів екіпажу повітряного судна, на якому вони прямують.
Виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків, здійснюється за нотаріально посвідченою згодою, зокрема, за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску (пункт 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України).
На час запровадження на території України надзвичайного або воєнного стану діють положення абзацу тринадцятого пункту 23 Правил перетинання державного кордону громадянами України, відповідно до яких виїзд за межі України дітей, які не досягли           16-річного віку, в супроводі одного з батьків, баби, діда, повнолітніх брата, сестри, мачухи, вітчима або інших осіб, уповноважених одним з батьків письмовою заявою, завіреною органом опіки та піклування, здійснюється без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків та за наявності паспорта громадянина України або свідоцтва про народження дитини (за відсутності паспорта громадянина України)/документів, що містять відомості про особу, на підставі яких Держприкордонслужба дозволить перетин державного кордону.
Внесення Кабінетом Міністрів України у 2022 році змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України, зокрема доповнення їх пунктом 23 щодо порядку виїзду за межі України дітей, які не досягли 16-річного віку, було обумовлено введенням воєнного стану в Україні внаслідок агресії російської федерації, пов`язаними із цим ризиками та обмеженнями і необхідністю врахування в першу чергу найкращих інтересів дітей.
Такий порядок виїзду за межі України дітей, які не досягли 16-річного віку, на час воєнного стану наразі є загальним для всіх дітей - громадян України. Підстав для виняткового врегулювання цього питання саме щодо малолітнього ОСОБА_3 позивачем у цій справі не доведено.
В ході розгляду справи позивач не спростував презумпцію добросовісності та розумності поведінки матері дитини ОСОБА_3 . Позивачем не зазначено жодних правових підстав, які б свідчили про викрадення дитини у нього або неналежного піклування про дитину матір`ю ОСОБА_2 .
У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан.
Загальновідомими є обставини про те, що Україна перебуває у стані війни, повітряні ракетні удари здійснюються протягом всього часу війни на всій території України.  
Відповідно до висновків Верховного Суду у постановах від 09 лютого 2023 у справі № 753/572/20, від 24 травня 2023 року  у справі  № 127/9377/21, від 14 червня 2023 року у справі  № 760/31518/21, від 04 липня 2023 року у справі   № 127/12587/22, першочерговим завданням держави є забезпечення  безпеки дитини і права на життя, що проголошено статтею 6 Конвенції про права дитини,  тому, з урахуванням особливостей, спричинених введенням в Україні воєнного стану, вирішуючи спори, що стосуються прав та інтересів дитини, судове рішення має бути спрямованим на забезпечення її безпеки і права на життя.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що внаслідок загрози життю та здоров`ю дитини через масові ракетні обстріли відповідач разом із сином виїхали до Естонії, де отримали тимчасовий захист та знаходяться на даний період часу, тож на сьогодні дитині безпечніше залишатись з матір`ю у Естонії у стійкому та безпечному середовищі.
Отже, враховуючи наявність бойових дій на території України, ракетних обстрілів території України з боку РФ,  колегія суддів вважає, що повернення малолітнього ОСОБА_3 за попереднім місцем проживання: АДРЕСА_1 , буде пов`язане із заподіянням фізичної або психічної шкоди для дитини.
Крім того, відповідачем долучено до матеріалів справи документи стосовно медичного та соціального нагляду за неповнолітнім ОСОБА_4 , що здійснюється відповідачем.
Таким чином, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для відібрання дитини ОСОБА_3 , та негайного його повернення за попереднім місцем проживання, оскільки існують виняткові обставини, передбачені підпунктом b пункту 1 статті 13 Гаазької конвенції 1980 року, якою встановлено, що суд не зобов`язаний виносити рішення про повернення дитини, якщо існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.
Доводи апеляційної скарги про наявність підстав для задоволення позову з огляду на порушення його батьківських прав, свобод та законних інтересів  колегія суддів відхиляє,  оскільки підстав для задоволення позовних вимог судом не встановлено.
У параграфі 54 рішення Європейського суду з прав людини «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року, заява № 31111/04, зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини.
Аналіз релевантної практики ЄСПЛ, норм національного та міжнародного права дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання. Похідний характер означає відсутність пріоритету інтересів батьків над інтересами дитини та переважність права захисту прав дитини, а тому насамперед повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин кожної конкретно взятої справи, а вже тільки потім - права батьків.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно зі ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Отже, рішення ухвалене з дотриманням вимог матеріального і процесуального права, тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 375, 381-384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
        апеляційну скаргу ОСОБА_1  - залишити без задоволення.
Рішення Сихівського районного суду м. Львова від 23 січня 2024 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.
Повний текст постанови складено 21.06.2024 року.

Головуючий: Ванівський О.М.

Судді                                          Цяцяк Р.П.

                                                        Шеремета Н.О.