Постанова
Іменем України
 
21 травня 2024 року              
 
м. Київ
 
провадження №22-ц/824/7860/2024
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді - Мазурик О. Ф. (суддя-доповідач),
суддів: Желепи О. В., Немировської О. В., 
за участю секретаря Марченка М. С.,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 
 
на рішення Оболонського районного суду м. Києва 
 
від 31 січня 2024 року 
 
в складі судді Жука М. В.
 
у цивільній справі №756/9623823 Оболонського районного суду м. Києва
 
за позовом ОСОБА_1 
 
до ОСОБА_2 ,
 
третя особа - Служба у справах дітей та сім'ї Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації,
 
про зміну способу участі у спілкуванні батька з дітьми,
 
                                        У С Т А Н О В И В: 
У липні 2023 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до   ОСОБА_2 про зміну способу участі батька у спілкуванні з дітьми.
В обґрунтування позову зазначила, що 04.02.2011 між нею та                  ОСОБА_2 укладено шлюб, під час якого у них народились діти: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . 05.02.2018 року шлюб між ними розірвано та рішенням Подільського районного суду міста Києва від 11.06.2021, що набрало законної сили, визначено спосіб участі батька у спілкуванні та вихованні дітей шляхом встановлення графіку зустрічей і спілкування з дітьми.
Вказувала, що у зв`язку із збройною агресією РФ проти України їй довелось виїхати з дітьми за межі країни та переїхати на проживання до США, про що було відомо відповідачу. Незважаючи на це та наявну можливість спілкуватися з дітьми через соціальні мережі Вайбер, Вотсап, Телеграм, ОСОБА_2 звернувся до Подільського районного ВДВС у м. Києві із заявою про примусове виконання рішення, у зв`язку із чим відкрито виконавче провадження.
Також вказувала, що участь відповідача у вихованні та спілкуванні з дітьми у спосіб, який визначений в рішенні Подільського районного суду м. Києва від 11.06.2021, є неможливим, у зв'язку з тим, що вона з дітьми перебуває за межами України та позбавлена права звернутися до суду із заявою про зміну способу виконання рішення суду в силу вимог ст. 435 ЦПК України, тоді як ні батько дітей, ні державний виконавець, маючи таку можливість, не звернулися до суду із відповідною заявою про зміну способу виконання судового рішення про участь батька у вихованні та спілкуванні з дітьми.
Позивачка, посилаючись на те, що вона позбавлена права добровільно виконати рішення Подільського районного суду міста Києва від 11.06.2021, зважаючи на те, що в Україні діє воєнний стан, вона перебуває з дітьми в США, а               ОСОБА_2 , який знаходиться в Україні, має можливість спілкуватися з дітьми через соціальні мережі Вайбер, Вотсап, Телеграм, просила позов задовольнити та змінити спосіб участі ОСОБА_2 у спілкуванні із дітьми, яке визначено в рішенні Подільського районного суду міста Києва від 11.06.2021 року, а саме на: необмежене спілкування засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та дітьми, починаючи з понеділка по п`ятницю з 23 год. 00 хв., протягом 30 хв. (за київським часом, враховуючи різницю в часі 7 год.), а щосуботи та неділі - з 20 год. 00 хв., протягом 1 години (за київським часом, враховуючи різницю в часі 7 годин) за умови бажання дітей та з врахуванням стану здоров`я дітей до моменту повернення дітей на територію України.
Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 31 січня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.
 
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, позивачка звернулася до суду з апеляційною скаргою, посилаючись на те, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, без повного та всебічного з`ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а тому підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову.
 
В обґрунтування апеляційної скарги вказувала, що суд першої інстанції не врахував обставин, на які вона посилалася як на підставу задоволення позовних вимог, зокрема на те, що внаслідок збройної агресії РФ вона з дітьми перебуває в США, тому позбавлена права добровільного виконання судового рішення 11.06.2021 у справі №758/14687/18, яким батьку дітей встановлено графік участі у спілкуванні з дітьми та їх виховання.
 
Доводила, що в інший спосіб захистити своє право на добровільне виконання рішення суду, яким визначено спосіб участі батька у вихованні дітей, вона не має, оскільки в порядку виконання рішення суду правом на зміну способу його виконання наділений стягувач або державний виконавець. А тому і звернулася за захистом свого права в позовному провадженні.
 
За наведених обставин просила скасувати рішення Оболонського районного суду м. Києва від 31 січня 2024 року та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
 
Відповідач, заперечуючи проти апеляційної скарги, подав відзив, в якому посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги просив скаргу залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.
 
Представник позивача - Колісник О. В. у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити з підстав, викладених в ній.
 
Представник відповідача - ОСОБА_6 у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
 
Третя особа - Служба у справах дітей та сім'ї Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації, належним чином повідомлена про день, час та місце розгляду справи, в судове засідання свого представника не направила.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника третьої особи
 
Колегія суддів дослідила матеріали справи, заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевірила законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, що заявлялися у суді першої інстанції, і дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав. 
З матеріалів справи вбачається, що сторони є батьками    ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 11.06.2021 у справі №758/14687/18, залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду від 22.06.2022,     ОСОБА_2 визначено спосіб участі у спілкуванні та вихованні дітей шляхом встановлення графіку зустрічей та спілкування з дітьми, а саме встановлено наступний графік:
- кожного вівторка та середи з 14.00 год. до 20.00 год. за місцем проживання дітей або в іншому місці, з правом забирати дітей в цей день з дитячих учбових закладів (з урахуванням режиму дня дітей), з повідомленням про це               ОСОБА_1 , з обов`язковим поверненням дітей до місця проживання;
- кожної першої та третьої суботи місяця з 10.00 год. до 19.00 год. за місцем проживання дітей або в іншому місці, з правом відвідувати разом з дітьми виховально-розважальні установи та заклади (цирк, гральні майданчики, спортивні секції та майданчики, кінотеатри, заходи громадського харчування, театри, установи, магазини тощо), з повідомленням про такі відвідування ОСОБА_1 , з обов`язковим дотриманням режиму дня дітей, їх потреб і інтересів та поверненням дітей до місця проживання;
- кожної другої та четвертої неділі місяця з 10.00 год. до 19.00 год. за місцем проживання дітей або в іншому місці, з правом відвідувати разом з дітьми виховально-розважальні установи та заклади (цирк, гральні майданчики, спортивні секції та майданчики, кінотеатри, заходи громадського харчування, театри, установи, магазини тощо), з повідомленням про такі відвідування ОСОБА_1 , з обов`язковим дотриманням режиму дня дітей, їх потреб і інтересів та поверненням дітей до місця проживання;
- щорічно проводити з дітьми половину зимових, весняних, літніх та осінніх канікул, з повідомленням ОСОБА_1 про місце перебування дітей, з обов`язковим дотриманням режиму дня дітей, їх потреб і інтересів та поверненням дітей до місця проживання.
Зобов`язано ОСОБА_2 завчасно попереджати ОСОБА_1 про неможливість зустрічі з дітьми відповідно до визначеного йому графіку.
Визначено, що місцем, з якого батько ОСОБА_2 забирає дітей у вихідні дні, є адреса їх зареєстрованого місця проживання з матір`ю ОСОБА_1 . У разі хвороби дітей, якщо це припадає на день зустрічі, переносити зустріч на іншу погоджену з батьком дату, враховуючи інтереси дітей, їх стан здоров`я та потреби у повноцінному розвитку відповідно до віку дітей.
05 вересня 2022 року Подільським районним судом м. Києва у справі №758/14687/18 виданий виконавчий лист про примусове виконання рішення суду.
У зв`язку із нападом РФ на Україну на всій території України з 05 години раку 24 лютого 2022 року введено воєнний стан. 
08 березня 2022 року ОСОБА_1 разом з дітьми виїхала за межі України, а саме спочатку до Польщі, а 20.04.2022 переїхали з Польщі до США, де перебувають до цього часу.
07 грудня 2022 року представник позивачки - адвокат Колісник О. В. подав до Подільського відділу Державної виконавчої служби у м. Києві Центрального міжрегіонального Міністерства юстиції (м. Київ) заяву в якій було зазначено причини неможливості виконання виконавчого листа Подільського районного суду м. Києва №758/14687/18 від 05.09.2022. Також заявник просив врахувати неможливість виконувати боржником рішення, у зв`язку із воєнними діями в Україні та перебуванні боржника із дітьми в США і у зв'язку з цим просив державного виконавця звернутися до суду із заявою/поданням про відстрочку виконання рішення Подільського районного суду м. Києва від 11.06.2021 у справі №758/14687/18. На дану заяву державний виконавець видав вимогу про обов'язкову присутність боржника при виконанні рішення.
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив  відсутності правових підстав для задоволення позову.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що до такого висновку суд першої інстанції дійшов без повного з'ясування обставин справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, враховуючи наступнею 
Згідно з частиною першою статті 12 Закону України "Про охорону дитинства", на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Відповідно до положень статті 157 СК України, питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини (стаття 141 СК України).
Верховним Судом в постанові від 01 квітня 2020 року у справі №165/2839/17 зроблено висновок, що «будь-хто із батьків може звернутися до органу опіки та піклування для визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. У разі наявності спору про способи участі одного з батьків у вихованні дитини, зокрема, якщо орган опіки та піклування не визначив способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею, не виключається вирішення такого спору в судовому порядку незалежно від того, хто з батьків звертається з позовом (той, хто проживає з дитиною, чи той, хто проживає окремо) і визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї, що є ефективним способом захисту та не суперечить закону.
Відповідно до положень частини першої статті 3, частини першої статті 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України? 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
При вирішенні спору між батьками про участь у вихованні та спілкуванні з дитиною, суд, виходячи із рівності прав та обов`язків батька й матері щодо своїх дітей, повинен ухвалити рішення, яке відповідало б якнайкращим інтересам дитини. 
Питання справедливої рівноваги між інтересами батьків та інтересами дитини неодноразово аналізувалося Європейським судом з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судами України як джерело права.
Так, Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. (HUNT v. UKRAINE, №31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року). При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, №10383/09,?§ 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
Згідно із частиною восьмою статті 7 СК України, регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.
Аналіз практики ЄСПЛ дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.
Наведене узгоджується з правовим висновком, викладеним Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 17 жовтня 2018 року у справі №402/428/16-ц.
Ураховуючи наведені положення закону, колегія суддів вважає, що перебування позивачки з дітьми в США, у зв`язку із війною в Україні, задля безпеки малолітніх дітей сторін не створює перешкоди їх батькові у спілкуванні із дітьми за допомогою інших альтернативних способів, а саме соціальних мереж та месенджерів для спілкування.
Крім того, участь батька у вихованні та спілкуванні з дітьми у спосіб визначений в рішенні Подільського районного суду м. Києва від 11.06.2021 у справі №758/14687/18 не є можливим, оскільки позивачка не може забезпечити особисту участь батька у вихованні дітей, перебуваючи у США, а ні батько, ні державний виконавець не звернуся до суду із відповідною заявою про зміну способу участі у вихованні наших дітей, визначених рішенням суду.
З огляду на вищевказані обставини та положення закону, як в найкращих інтересах дітей, а також задля збереження контакту між батьком та дітьми, і з метою захисту права позивачки на добровільне виконання рішення суду, є необхідним зміна способу участі батька у вихованні дітей, визначеного рішенням Подільського районного суду від 11.06.2021 та визначення способу участі батька ОСОБА_2 у вихованні сина та доньки у вигляді спілкування засобами телефонного, поштового, електронного та іншого засобу зв`язку, в режимі відеозв`язку через мережу Інтернет (VIBER, SKYPE, WhatsApp, TELEGRAM).
При цьому, батько дітей не позбавлений можливості, в подальшому, вирішити питання щодо зміни способу його участі у вихованні дітей, з урахуванням їх віку, стану здоров`я, зміни місця проживання тощо.
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції вищевказаного не врахував, в повній мірі не з'ясував обставини справи, а також не надав оцінки щодо превалювання якнайкращих інтересів дітей над рівноправністю батьків щодо участі у вихованні та спілкуванні з дітьми, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні позову.
З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції в силу вимог статті 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову та зміну способу участі батька у вихованні та спілкуванні з дітьми на необмежене спілкування засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв'язку, що не передбачає безпосереднього фізичного спілкування.
Щодо розподілу судових витрат.
Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції ухвалює нове судове рішення, то відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову, то з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню понесені останньою витрати на сплату судового збору за подання позову та за подання апеляційної скарги у загальному розмірі 2 684 грн 00 коп.
На підставі викладеного та керуючись ст. 374, 376, 383, 384, 389 ЦПК України
 
                                             П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити частково.
 
Рішення Оболонського районного суду м. Києва від 31 січня 2023 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
 
Змінити спосіб участі батька ОСОБА_2 у спілкуванні з сином    ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 , та донькою ОСОБА_4 ,                     ІНФОРМАЦІЯ_5 , яке визначене судовим рішенням, на необмежене спілкування засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та дітьми, починаючи з понеділка по п`ятницю з 23 години 00 хвилин, протягом 30 хвилин (за київським часом), а щосуботи та неділі - з 20 години 00 хвилин протягом 1 години (за київським часом).
 
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрати зі сплати судового збору в сумі 2 684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до цього суду.
 
Повний текст постанови складено 27 травня 2024 року.
 
Головуючий                                                                        О. Ф. Мазурик
 
Судді                                                                                    О. В. Желепа
 
                                                                                              О. В. Немировська