ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2024 року	Львів	Справа № 500/5329/23 пров. № А/857/5255/24	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,
суддів Онишкевича Т.В., Сеника Р.П.
за участі секретаря судового засідання Демчик Л.Р.
представника позивача: Рабченюк Д.М., Невідомська О.М.
представника відповідача:  не з`явився 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 січня 2024 року  у справі № 500/5329/23 за адміністративним позовом Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягенння заборгованості та зустрічного позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до  Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення,-

суддя в 1-й інстанції ОСОБА_2 ,
час ухвалення рішення 12 год. 41 хв.,
місце ухвалення рішення м. Тернопіль,
дата складання повного тексту рішення 25.01.2024,-

                                             В С Т А Н О В И В:

Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області (далі також ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області, звернулося до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  (далі також ФОП   ОСОБА_1 )  та просило суд стягнути з ФОП   ОСОБА_1 штраф за порушення законодавства про рекламу у розмірі 5083 грн..
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатами здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу щодо захисту прав споживачів реклами, ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області, у зв`язку з порушенням фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 ч.1 ст.6, ч.3 ст.7 та п.8, 14 ч.1 ст.8 Закону України «Про рекламу», 05.07.2023 прийнято рішення №16 про накладення штрафу в розмірі 5083,00 грн. Проте, вказану суму штрафу в добровільному порядку не сплачено, що слугувало підставою для звернення до суду з даним позовом.
18.09.2023 Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 подано зустрічну позовну заяву до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області №16 від 05.07.2023 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.
В обґрунтування зустрічних позовних вимог ФОП   ОСОБА_1 зазначив, що позивачем будь яких заходів державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу щодо відповідача є неправомірними та такими, що не відповідають вимогам законодавства, а відтак будь-які рішення прийняті за наслідками вчинення явно протиправних дій підлягають скасуванню. В матеріалах справи щодо притягнення відповідача до відповідальності та до самого експертного висновку громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» №16-2023 від 07.06.2023, позивачем не надано доказів на підтвердження повноважень ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 на проведення експертизи. Крім того згідно з цим експертним висновком ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на підставі аналізу змісту реклами та на підставі законів України «Про рекламу», «Про запобігання та протидію дискримінації» та Стандарту СОУ 21708654-002-2011 дійшли помилкового висновку про дискримінаційний характер реклами за ознакою статі, що є порушенням вимог ч.3 ст.7 та ч.1 ст.8 Закону України «Про рекламу».
У відзиві на зустрічний позов Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області повідомило, що постановою Кабінету міністрів України № 303 від 13.03.21022 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану» припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю), однак доводи позивача про те, що контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу потрібно здійснювати з дотриманням вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» є хибним. Крім того, Законом України «Про рекламу», на відміну від Закону України «Про захист прав споживачів», органам у справах захисту прав споживачів не надано право здійснювати планові та позапланові заходи державного нагляду: перевірки, ревізії, огляди, обстеження та інші подібні дії. Посадові особи Держпродспоживслужби та її територіальні органи, які розглядають справу про порушення законодавства про рекламу, мають право лише на отримання документів, усних чи письмових пояснень, відео та звукозаписів, а також іншої інформації, яка стосується порушень законодавства про рекламу (ч.2 ст.26 Закону України «Про рекламу»). Ці дії здійснюються в межах розгляду справи про порушення законодавства України про рекламу.
Водночас експертний висновок громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» №16-2023 від 07.06.2023 є додатковим письмовим доказом на підтвердження доводів відповідача про дискримінаційність реклами, яку розповсюджував позивач, а відтак, в справі, що розглядається, експертний висновок є належним доказом, якому суд повинен надати відповідну оцінку поряд з іншими доказами. Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області вважає, що висновок громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» №16-2023 від 07.06.2023 в сукупності з іншими доказами, зокрема наявними у справі фотографіями зображення, з приводу якого виносився експертний висновок, підтверджує порушення позивачем законодавства про рекламу.
У відповіді на відзив на зустрічний позов представником ФОП   ОСОБА_1 наголошено, що правовідносини в сфері контролю за дотриманням законодавства про рекламу врегульовані, зокрема, Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Водночас, Закон України «Про рекламу» не містить правових норм, що встановлюють спосіб, порядок та форми здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу. Відповідно до постанови Кабінету міністрів України № 303 від 13.03.21022 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану» припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю), відтак відповідач здійснив контролюючий захід поза межами власної компетенції, яка була обмежена вищезазначеною постановою. Таким чином контрольний захід не є правомірним, а тому, оскаржуване рішення, прийняте за результатами такого заходу, є протиправним та підлягає скасуванню.
Серед іншого, відповідач вважає так званий «експертний висновок» громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» № 16-2023 від 07.06.2023 додатковим письмовим доказом при цьому стверджує, що вказаний доказ є належним. Але докази мають бути не тільки належними але й допустимими, достовірними, достатніми. Відповідач жодним чином не довів, що цей так званий «експертний висновок» є допустимим, достовірним та достатнім доказом.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 січня 2024 року відмовлено в задоволенні позову Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення заборгованості.
Зустрічний позов фізичної особа-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення – задоволено.
Визнано протиправним і скасовано рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №16 від 05.07.2023.
Стягнуто з Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області сплачений фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 судовий збір в сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) гривні.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області як суб`єкт владних повноважень, який здійснює контроль під час реалізації державної політики у сфері здійснення державного нагляду (контролю) за дотримання законодавства про захист прав споживачів та законодавства про рекламу, зобов`язаний діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України, а саме на підставі Законів України «Про рекламу», «Про захист прав споживачів» та «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Суд зазначив, що Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області упродовж періоду дії в Україні воєнного стану може проводити лише позапланові заходи державного нагляду/контролю за дотриманням законодавства України про рекламу лише за умови наявності та на підставі відповідного рішення центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері.
З огляду на те, що накладення штрафу відбулось за відсутності правових підстав, у тому числі зафіксованого в установленому порядку правопорушення та без урахування постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2022 №303 про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість адміністративного позову та відсутність підстав для його задоволення.
Суд також зазначив, що Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області допустило грубі процедурні порушення під час здійснення заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктом господарювання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 вимог законодавства про рекламу, які не можна вважати формальним порушенням встановленої процедури.
Відтак, з огляду на встановлення протиправності дій контролюючого органу щодо проведення заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктом господарювання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 вимог законодавства про рекламу, які є самостійною підставою для скасування рішення, прийнятого за наслідками такого заходу, суд вважав, що встановлені судом обставини справи та системний аналіз наведених законодавчих норм свідчать про наявність підстав для визнання протиправним та скасування постанови Головного управління Держпродспожислужби в Тернопільській області від 05.07.2023 №16 про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу за порушення законодавства про рекламу, що не відповідає критеріям правомірності рішення суб`єкта владних повноважень в контексті ч.2 ст.2 КАС України, саме у зв`язку з порушенням порядку проведення заходу державного контролю.
Не погодившись із судовим рішенням, Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області подало апеляційну скаргу, у якій покликаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулює спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково не враховано, що на Головне управління Держпродспоживслужби покладений обов`язок щодо здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів. При цьому, здійснення заходів контролю за дотриманням законодавства про рекламу не є перевіркою діяльності суб`єкта господарювання та не підпадає під дію Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», оскільки така проводиться в порядку, передбаченому постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року №693 та Закону України «Про рекламу».
Апелянт вважає, що суд першої інстанції зробив невірний висновок про те, що питання оформлення документів на підставі яких порушується розгляд справи про порушення законодавства про рекламу регулюється Законом №877-V, а не нормами Закону №270/96-ВР та Порядку №693. Відтак вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо поширення Постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2022 року №303. Також щодо експертного висновку ГО «Українська Асоціація Маркетингу» від 07.06.2023 №16-2023 то зазначає, що такий висновок складено ГО у межах власної статутної діяльності та згідно вимогами ст. 29 Закону 270/96-ВР.
Апелянт вказує на обґрунтованість адміністративного позову та вважає його таким, що підлягає задоволенню у повному обсязі.

У відзиві на апеляційну скаргу Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 посилається не необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність обставин для скасування судового рішення. Зокрема зазначає, що апеляційна скарга не містить жодного спростування викладених норм права. Крім того, вищезазначений аналіз норм права та висновок щодо їх застосування є позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду яка викладена в Постанові від 23.09.2021 року у справі № 826/24133/15. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду зазначив, що правовідносини в сфері контролю за дотриманням законодавства про рекламу врегульовані зокрема Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». У Постанові від 22.06.2022 року у справі № 810/3148/17 Верховний Суд підтвердив позицію що правовідносини в сфері контролю за дотриманням законодавства про рекламу врегульовані зокрема Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» Натомість апелянтом вказується на якісь регулювання взаємовідносин в сфері розповсюдження реклами у медіа. СПД-ФО ОСОБА_1 до сфери медія не має жодного відношення. Яким чином вказаний Закон розповсюджується на СПД-ФО ОСОБА_1 апелянт не зазначає зовсім.
Відтак, спростовує твердження апелянта щодо невірності висновку суду першої інстанції про те, що на спірні правовідносини розповсюджується закон «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» а не Закону України «Про рекламу» і що в наслідок цього на спірні правовідносини не поширюється постанова Кабінету міністрів України № 303 від 13.03.21022 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану» 
Щодо експертного висновку ГО «Українська Асоціація Маркетингу» зазначає, що такий висновок не відповідає вимогам визначеним в Інструкції навіть з урахуванням того, що так звана експертиза проведена поза судовим розглядом. Також просить суд апеляційної інстанції звернути увагу на те, що так званий «експертний висновок» судом першої інстанції не визнавався «допустимим, достовірним, та достатнім доказом порушення позивачем законодавства про рекламу», а тому незрозумілим є позиція апелянта щодо «Помилковий висновок суду № 3 щодо визнання експертного висновку громадської організації «УКРАЇНСЬКА АСОЦІАЦІЯ МАРКЕТИНГУ №16-2023 від 07.06.23 р., допустимим, достовірним, та достатнім доказом порушення позивачем законодавства про рекламу.
Враховуючи вищенаведене просить суд апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог скаржника, виходячи із такого.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, під час здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про рекламу, державним інспектором Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області виявлено розповсюдження реклами побутових послуг (ремонту взуття, сумок, валіз, дитячих колясок) за адресою: м.Тернопіль, бульвар Т.Шевченка, 27, яка містить зображення, що порушує етичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності в якій використовується зображення тіла людини виключно як сексуального об`єкта з метою привернення уваги споживача, що не стосуються рекламованого продукту (рекламоносій - «MASTER VIKTOR РЕМОНТ взуття, сумок, валіз, дитячих колясок»), з ознаками порушення вимог ч.1 ст.6, ч.3 ст.7 та п. 8, 14 ч. 1 ст.8 Закону України «Про рекламу», а саме: реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності, також, у рекламі забороняється: вміщувати твердження та/або зображення щодо інтелектуальної, фізичної, соціальної чи іншої переваги однієї статі над іншою та/або щодо стереотипності ролі чоловіка та жінки, що пропагує принизливе та зневажливе ставлення; принижувати гідність людини за ознакою статі; демонструвати насильство за ознакою статі; використовувати зображення тіла людини (частини тіла) виключно як сексуального об`єкта з метою привернення уваги споживача та/або посилання (слова, звуки, зображення) на сексуальні стосунки, що не стосуються рекламованого продукту чи способу його споживання. Мовою реклами є державна мова. Крім того, у рекламі забороняється; вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім`я без письмової згоди цієї особи.
23.05.2023 службовою особою Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області складено протокол №16 про ознаки порушення законодавства про рекламу.
Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області направлено рекламодавцю реклами – фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 лист-вимогу №Вих-08.5/1339-23 від 24.05.2023 та зобов`язано надати документи, необхідні для здійснення повноважень щодо контролю.
02.06.2023 суб`єкт господарювання надав зазначені документи необхідні для розгляду справи, однак повідомив, що відсутні документи про вартість розповсюдженої реклами, оскільки зазначено рекламу розробив самостійно, а виготовив її в рекламній агенції приблизно 2 роки тому, документи не зберіг. Зображення фізичної особи суб`єкт господарювання взяв з мережі Інтернету.
05.06.2023 заступником начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області прийнято рішення №16 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу відносно рекламодавця реклами – фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .
Листом Головного управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області №Вих-08.5/1461-23 від 06.06.2023 повідомлено про місце та час розгляду справи про порушення вимог законодавства України про рекламу, а також наслідки неприбуття на розгляд справи, який фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 отримано 08.06.2023.
20.06.2023 під час розгляду справи про порушення вимог законодавства України про рекламу, з врахуванням клопотання уповноваженого представника суб`єкт господарювання вирішено перенести розгляд справи на 05.07.2023, про що складено відповідний протокол.
Листом Головного управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області №Вих-08.5/1567-23 від 21.06.2023 повідомлено про місце та час розгляду справи про порушення вимог законодавства України про рекламу, а також наслідки неприбуття на розгляд справи, який фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 отримано 23.06.2023.
Крім того, Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області звернулося до громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» з листом №Вих-08.5/1278-23 від 18.05.2023 «Щодо проведення експертизи».
Відповідно до експертного висновку громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» №16-2023 від 07.06.2023 реклами закладу із ремонту «MASTER VICTOR РЕМОНТ» є дискримінаційною та порушує вимоги ч.3 ст.7, ч.1 ст.8 Закону України «Про рекламу» та п.5.2.8 (а) та п.5.2.9 ст.5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» – СОУ 21708654-002-2011.
За результатами розгляду справи, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області 05.07.2023 складено протокол засідання справи про порушення законодавства про рекламу, а також прийнято рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №16 у розмірі 5083,00 грн. за порушення абз.5 п.1 ч.2 ст.27 Закону України «Про рекламу», у відповідності до ч.7 ст.27 Закону України «Про рекламу».
З огляду на те, що відповідачем у добровільному порядку штраф не сплачено, Управління звернулось до суду із цим позовом, в якому ставиться питання про стягнення штрафу в судовому порядку.
Натомість позивач подав зустрічний позов, в якому ставить питання про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області №16 від 05.07.2023 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів виходить з наступного.
Засади рекламної діяльності в Україні визначає Закон України «Про рекламу» від 03.07.1996 року №270/96-ВР, який регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.
Статтею 2 Закону від 03.07.1996 року №270/96-ВР передбачено, що цей Закон регулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.
У статті 26 Закону від 03.07.1996 року №270/96-ВР (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень, зокрема, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами (у тому числі щодо спорудження житлового будинку).
Також, частинами 2, 3 статті 26 Закону від 03.07.1996 року №270/96-ВР (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.
Крім того, відповідний орган державної влади має право:
вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства;
вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю;
надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень;
приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження;
приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.
Органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи.
Рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право:
бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону;
подавати необхідні документи, давати пояснення;
отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них;
оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.
Механізм накладення Держпродспоживслужбою та її територіальними органами на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами штрафів за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Антимонопольного комітету, КРАІЛ, Національного банку) врегульований Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року №693.
Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року №693 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), передбачено, що накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.
Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 300 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймається виключно уповноваженою посадовою особою Держспоживінспекції (пункт 8).
Підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів (пункт 9).
За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи (пункт 11).
За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (пункт 18).
Сума штрафів за порушення законодавства про рекламу сплачується добровільно або стягується в судовому порядку відповідно до законодавства (пункт 20).
В контексті зазначеного слід враховувати, що відповідно до пункту 1 Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, затвердженого наказом Держпродспоживслужби від 24 лютого 2020 року №163, Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області є територіальним органом Держпродспоживслужби та їй підпорядковане.
Згідно із підпунктом 8 пункту 4 Положення від 24 лютого 2020 року №160 Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області відповідно до покладених на нього завдань забезпечує реалізацію державної політики, зокрема, у сфері здійснення державного нагляду (контролю) за дотримання законодавства про захист прав споживачів та здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, приймає рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі правомірним з одночасним зупиненням ії розповсюдження.
Згідно із підпунктом 13 пункту 4 Положення від 24 лютого 2020 року №163 ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області відповідно до покладених на нього завдань, у тому числі, вживає у межах повноважень, передбачених законом, заходів щодо усунення порушень вимог закону і притягнення винних у таких порушеннях осіб до відповідальності згідно із законом; у межах повноважень, передбачених законом, складає протоколи та розглядає справи про порушення законодавства у відповідній сфері.
Отже, у спірних відносинах ГУ Держпродспоживслужби діє як суб`єкт владних повноважень, наділений Законом №270/96-ВР та Порядком №693 функціями контролю за дотриманням законодавства України про рекламу та, відповідно, правом на звернення до суду з позовом про примусове стягнення штрафу за порушення законодавства про рекламу.
Ключовим спірним питанням у цій справі є поширення на ці правовідносини у сфері контролю за дотриманням законодавства України про рекламу приписів Закону України «Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V.
Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що Закон України «Про рекламу» та Порядок №693 не містять правових норм, що встановлюють спосіб, порядок та форми здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу.
При цьому, правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначено Законом України від 05.04.2007 року №877-V.
За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону України від 05.04.2007 року №877-V, державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища;
заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
У статті 2 Закону України від 05.04.2007 року №877-V передбачено, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Також, у цій статті Закону визначається перелік правовідносин, на які дія цього Закону не поширюється, та в якому відсутні правовідносини, що врегульовані законодавством про рекламу.
Врахуванню підлягають і положення статті 7 Закону України від 05.04.2007 року №877-V, згідно яких для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.
Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).
Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.
Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.
За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.
У статті 8 Закону України від 05.04.2007 року №877-V передбачено, що орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, у тому числі, вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог законодавства; надавати (надсилати) суб`єктам господарювання обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень і недоліків; застосовувати санкції до суб`єктів господарювання, їх посадових осіб та вживати інших заходів у межах та порядку, визначених законом.
Таким чином, предметом правового регулювання цього Закону є відносини у сфері здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Незважаючи на те, що іншими законами та підзаконними актами, врегульовано порядок накладення санкції до суб`єктів цих відносин, саме Законом №877-V підлягає застосуванню як спеціальний під час здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу.
Поширення на правовідносини у сфері контролю за дотриманням законодавства України про рекламу приписів Закону України «Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V знаходить своє підтвердження і у висновках Верховного Суду у постановах від 23 вересня 2021 року по справі №826/24133/15, від 22 червня 2022 року по справі №810/3148/17.
Як вірно встановив суд першої інстанції, накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу фактично відбулось за відсутності контролю за дотриманням законодавства України про рекламу. Вказане підтверджується як не оформленням контролюючим органом розпорядчих документів на здійснення контролю у цій сфері так і відсутністю матеріалів відповідної перевірки. Зокрема, за відсутності наказу (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. Посадові особи Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області області не пред`явили  фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 (уповноваженій ним особі) перед початком здійснення заходу посвідчення (направлення), яке повинно містити передбачену законом інформацію, в тому числі, підстави для здійснення заходу, та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу. Такий захід проведений за відсутності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (уповноваженої ним особи). За результатами заходу не складено акта з використанням уніфікованої форми акта.
При цьому, Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації з 24 лютого 2022 року 5:30 год. в Україні введений воєнний стан, який неодноразово продовжувався та діє на даний час.
Постановою Кабінету Міністрів України від 13березня 2022 року №303 (в редакції, яка діє на момент виникнення спірних правовідносин) припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64 «Про введення воєнного стану в Україні».
За наявності загрози, що має негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави, а також для виконання міжнародних зобов`язань України протягом періоду воєнного стану дозволити здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) на підставі рішень центральних органів виконавчої влади, що забезпечують формування державної політики у відповідних сферах.
Протягом періоду воєнного стану планові та позапланові заходи державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, здійснюються за рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, за наявності загрози, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави.
Виходячи з наведеного, оскільки накладення штрафу відбулось за результатом державного контролю, проведеного за відсутності правових підстав для організації держаного контролю та за відсутності оформлених матеріалів (розпорядчих документів, акту перевірки), якими в установленому порядку фіксуються правопорушення законодавства про рекламу, колегія суддів у повній мірі погоджується із висновком суду першої інстанції про необґрунтованість адміністративного позову про стягнення з відповідача неправомірно нарахованих санкцій.
Окрім того, вірним є твердження суду першої інстанції, що кумулятивний ефект допущених відповідачем порушень за встановлених судом фактичних обставин справи дозволяє стверджувати, що оскаржуване рішення суб`єкта  владних повноважень містить ознаки неправомірного рішення.

Отже, з огляду на встановлення протиправності дій контролюючого органу щодо проведення заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктом  господарювання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 вимог законодавства про рекламу, які є самостійною підставою для скасування рішення, прийнятого за наслідками такого заходу, у суду немає підстав для аналізу протиправності висновків контролюючого органу по суті виявлених перевіркою порушень.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.
В той же час, і ч. 1 статті 77 КАС України покладено обов`язок на позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування постанови Головного управління Держпродспожислужби в Тернопільській області від 05.07.2023 №16 про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу за порушення законодавства про рекламу, що не відповідає критеріям правомірності рішення суб`єкта владних повноважень в контексті ч.2 ст.2 КАС України, саме у зв`язку з порушенням порядку проведення заходу державного контролю.

Колегія суддів також вважає за доцільне зауважити, що у пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Згідно з п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції, правильно встановив обставини справи, не допустив порушень норм матеріального та процесуального права, які могли б бути підставою для його скасування, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Відповідно до ст.139 КАС України судовий збір розподілу не підлягає.

Керуючись ч. 2 ст. 243, ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325,328, 329 КАС України, апеляційний суд,
                                           П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області залишити без задоволення.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 січня 2024 року у справі № 500/5329/23 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Н. М. Судова-Хомюк 	
судді	 	Т. В. Онишкевич 	
 	 	Р. П. Сеник  	
Повне судове рішення складено  29.05.24