ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.05.2024 року          м.Дніпро         Справа №  904/428/23
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідача),
суддів: Паруснікова Ю.Б., Іванова О.Г.
секретар судового засідання: Зелецький Р.Р.
за участю учасників справи:
від позивача Коровай А.А., представник, адвокат, ордер серії АЕ № 1218687 від 13.10.2023 року;
від відповідача Кузьміна І.С., представник, адвокат, довіреність №01Др-56-0723 від 21.07.2023 року;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.07.2023 року (суддя Бондарєв Е.М., повний текст рішення підписаний 20.07.2023 року) у справі  №904/428/23
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сем Екопак", Львівська область, Самбірський район, м. Самбір
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", м.Дніпро
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Тепла Енергетична Компанія", м.Київ
про визнання незаконним рішення та скасування рішення про донарахування об`єму природного газу, визнання незаконним та скасування акту-розрахунку,-   

                                        ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Сем Екопак" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" про визнання незаконним рішення та скасування рішення комісії (протокол №33 від 23.11.2022 року) про донарахування об`єму природного газу за період з 29.10.2022 року по 31.10.2022року, що складає 31 166,94 м3 на суму 1 194 511,79 грн; визнання незаконним та скасування акту-розрахунку від 23.11.2022 року, який складений Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз". 
          Позовні вимоги обгрунтовані порушенням відповідачем процедури проведення перевірки стану вузла обліку на об`єкті позивача та складання акта про порушення, що призвело до прийняття неправомірного   рішення про донарахування об`єму   та обсягу природного газу в розмірі 31 166,94 м3 на суму 1 194 511,79 грн.
          Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 10.07.2023 року у даній справі позов задоволено. 
Визнано незаконним рішення та скасовано рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", оформлене протоколом №33 від 23.11.2022 року засідання комісії Нікопольського відділення АТ "Дніпропетровськгаз" з розгляду акту про порушення №DP000216 від 31.10.2022 року про донарахування об`єму природного газу за період з 29.10.2022 року по 31.10.2022 року, що складає 31166,94 м3 на суму 1 194 511,79 грн.    
          Визнано незаконним та скасовано рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", оформлене актом-розрахунком від 23.11.2022, складеним Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз". 
          Стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сем Екопак" витрати по сплаті судового збору у сумі 5 368,00 грн.
                Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано посиланням на відсутність підстав для прийняття рішення комісії відповідача про донарахування об`єму газу за період з 07:00 29.10.2022 року по 08:00 31.10.2022 року у кількості 31 166,94 м.куб. на суму 1 194 511,79 грн, оскільки пошкодження ЗВТ (лічильника газу) було виявлено під час позачергової повірки за заявою споживача (оформленню відповідачем акта про порушення DP№000216 передувало вжиття позивачем всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язань згідно з умовами договору) та за результатами дослідження всіх наявних у матеріалах доказів встановлено обставини щодо не підтвердження зазначеного в акті порушення (позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ та його складових). 
Не погодившись з вказаним рішенням, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник посилається на наступні обставини:
- акт про порушення №DP000216 від 31.10.2022 року був підписаний представником споживача без зауважень;
- під час проведення перевірки комісією встановлено, що лічильник не реагує на зміну витрати газу; покази відлікового пристрою не зростають;
- в матеріалах справи немає жодного доказу на підтвердження того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Сем Екопак" 30.10.2022 року (неділя - неробочий день) сповістили оператора ГРМ про несправність в роботі газового лічильника;
- порушення виявлено представниками відповідача 31.10.2022 року о 8 годині 15 хвилин, про що складено акт, а 31.10.2022 року о 9 годині 4 хвилини АТ "Дніпропетровськгаз" отримало від споживача лист від 31.10.2022 року №158, в якому споживач просив направити представника оператора ГРМ для обстеження газового лічильника;
-  лист від 31.10.2022 року №158, як того вимагає абз.1 п.8 глави 4 розділ ХІ Кодексу ГРМ, не містить посилань про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби, а також про те, що лічильник газу вийшов з ладу;
- судом першої інстанції не надано оцінку доказу – скріншоту електронної пошти, який свідчить, що лист споживача був отриманий оператором ГРМ після проведення перевірки;
- позивач, як власник комерційного ВОГ, є відповідальним за належний технічний стан комерційного ВОГ, безпечну роботу, вчасне проведення обслуговування та ремонтних робіт; Кодекс ГРМ покладає обов`язок та відповідальність щодо належного утримання комерційного ВОГ саме на споживача, тому єдиним належним та законним впливом на споживача є застосування до останнього оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування необлікованих об`ємів газу у разі порушення останнім норм Кодексу ГРМ;
- споживач підтверджує споживання природного газу, але ВОГ у зв`язку з тим, що вийшов із ладу, некоректно обліковував спожиті об`єми природного газу;
- судом першої інстанції при ухваленні рішення було застосовано норму права, яка не підлягає застосуванню - п.8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ, що суперечить висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 16.08.2022 по справі №910/1873/20; не застосовано норму закону, яка підлягала застосуванню - п.п.1 п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ, що суперечить висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 31.01.2023 по справі №904/628/22. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї правової позиції позивач зазначає такі доводи:
- судом правомірно, з урахуванням позиції Верховного Суду, прийнято до уваги доводи позивача щодо своєчасного (до виявлення оператором ГРМ) повідомлення споживачем оператора ГРМ про несправність лічильника газу, оскільки відповідач не надав доказів, які б спростували "стверджувальну обставину" позивача про те, що позапланова перевірка стану вузла обліку на об`єкті споживача відбулася саме з ініціативи останнього, після дзвінків представника ТОВ "Сем Екопак" до представника та до диспетчерської АТ "Дніпропетровськгаз" 30.10.2022 року;
- позивачем надано докази того, що ВОГ споживача пройшов планову періодичну повірку та був визнаний ТОВ "УКРСТАНДАРТ-СЕРВІС" придатним до експлуатації (свідоцтва про повірку лічильника та коректора від 21.10.2022 року, акт опломбування та пуску газу на об`єкті споживача від 24.10.2022 року); ВОГ було встановлено та здійснено контрольний пуск газу в присутності представника відповідача, жодних зауважень щодо роботи ВОГ представником оператора ГРМ надано не було;
- відповідачем не наведено об`єктивних підстав для проведення перевірки ВОГ на об`єкті споживача через 6 днів після встановлення ВОГ, який пройшов планову періодичну повірку; також, відповідачем не надано доказів ініціювання ним такої позапланової перевірки ВОГ;
- лист №158 від 31.10.2022 року є належним та допустимим доказом в розумінні позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 15.07.2022 року у справі №9124/1003/21, від 13.10.2021 року у справі №923/1379/20;
- правовідносини у даній справі не є подібними із правовідносинами у справах №910/1873/20 та №904/628/22;
- в апеляційній скарзі відповідачем фактично процитовано постанови Верховного Суду у справах №910/1873/20 та №904/628/22, але не вказано, які саме висновки Верховного Суду щодо застосування положень Кодексу ГРМ суд першої інстанції не врахував та не застосував. При цьому, в апеляційній скарзі не наведено доводів неправомірності застосування судом першої інстанції правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 27.06.2019 року у справі №922/4735/16;
- судом першої інстанції до спірних правовідносин правомірно застосовано положення п.8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ;
- в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували несправність коректора та судом не встановлено його несправності, а також не встановлено, що мали місце зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), які б свідчили про позаштатний режим роботи лічильника, тому підстави для застосування п.4 гл.4 р.ХІ Кодексу ГРМ до спірних правовідносин відсутні.
У відповіді на відзив на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що: 
- доводи позивача щодо повідомлення працівників АТ "Дніпропетровськгаз" про несправність лічильника за номерами мобільних телефонів не відповідають дійсності, оскільки вказані номери невідомі АТ "Дніпропетровськгаз", не є публічними, не розміщені на сайті АТ "Дніпропетровськгаз" з посиланням на те, що при виникненні аварійної ситуації чи поломки ВОГ, споживач може звернутися за вказаним номером;
- окрім того, неможливо встановити кому саме належить цей номер телефону;
- позивач вказує на норму, відповідно до якої оператор ГРМ має право здійснювати контрольний огляд вузла не рідше ніж один раз на шість місяців, тобто, оператор ГРМ фактично має право здійснювати перевірку щодня;
- АТ "Дніпропетровськгаз" не потрібно наводити об`єктивні підстави для проведення перевірки;
- Верховним Судом при перегляді справи №904/628/22 вже надавалася оцінка обставинам щодо достатності підстав для здійснення донарахування за необліковані об`єми газу та "збитий цифровий ряд лічильника", "не відображаються показники лічильника на цифровому табло", "відсутність змін показань лічильника природного газу при фактичній його втраті" може кваліфікуватися як позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, що є підставою застосування підпункту 1 пункті 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ;
- у справі №910/1873/20 судами було встановлено, що споживач фактично споживав природний газ, проте показники на лічильнику природного газу не змінювались, що є аналогічно обставинам по справі №904/428/23 та є одним із основних аргументів з боку АТ "Дніпропетровськгаз".
У додаткових поясненнях відповідач акцентує увагу на тому, що позивач, як власник комерційного ВОГ, є відповідальним за належний технічний стан комерційного ВОГ, безпечну роботу, вчасне проведення обслуговування та ремонтних робіт. Кодекс ГРМ покладає обов`язок та відповідальність щодо належного утримання комерційного ВОГ саме на споживача та ВОГ "не реагує на зміну витрати газу; покази відлікового пристрою не зростають" кваліфікується як позаштатний режим роботи комерційного ВОГ та охоплює ситуації, які споживач може виявити.
          У додаткових поясненнях відповідач вказує, що судом не враховано висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 31.01.2023 року у справі №904/628/22 про те, що:    "апеляційним судом не було обґрунтовано, на підставі чого він дійшов висновку про необхідність встановлення в акті перевірки роботи комерційного ВОГ та його складових від 14.01.2022 року №1 та Акті про порушення відомостей щодо несправності коректора, обчислювача чи інших складових вузла обліку об`єму газу як і їх роботи в позаштатному режимі, що могло б кваліфікуватися за підпунктом 1 або відповідно 2 пункту 5 глави 4 розділу XІ Кодексу ГРМ, при тому, що вказана норма не містить підпунктів, а містить лише абзаци, та яким (пунктом) визначено, зокрема, випадки, за яких проводяться перерахунки об`єму розподіленого (спожитого) природного газу у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку   періодичної повірки датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, несправності датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, що сталася внаслідок їх пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. У той час як судом першої інстанції встановлено, за наслідками перевірки дотримання споживачем правил споживання природного газу представниками Товариства, у присутності представника споживача, складено акт   від 14.01.2022 року № 1, у якому зазначено, що встановлено   позачерговий режим роботи ПЛГ (збитий числовий ряд, не реагує на споживання газу). Тобто підставами складання акта перевірки роботи комерційного ВОГ та його складових від 14.01.2022 року №1 та Акта про порушення було   позачерговий режим роботи ПЛГ (збитий числовий ряд, не реагує на споживання газу), а не пропущення строку   періодичної повірки датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, несправності датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, що сталася внаслідок їх пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ".
          Відповідач вважає, що враховуючи вимоги Кодексу ГРМ та наявність релевантних висновків Верховного Суду щодо їх застосування Оператор ГРМ може мати "зауваження" або до лічильника природного газу та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, несправності датчика тиску, та/або датчика температури.
          Зазначає, що суд першої інстанції при винесені оскаржуваного рішення не застосував висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 18.11.2022 року у справі №914/993/21 щодо застосування абз.2 п.8 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ та дійшов помилкового висновку, що об`єм спожитого газу можливо визначити через коректор лічильника газу у випадку несправності самого лічильника газу.
          Позивач у додаткових поясненнях вважає безпідставними посилання відповідача на висновки, викладені у постанові від 16.04.2024 року у справі №922/2835/23 та погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відповідач не спростував належними доказами факт відображення коректором вірних показів у спірний період.
          Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.07.2023 року для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі головуючого судді: Верхогляд Т.А., суддів Паруснікова Ю.Б., Іванова О.Г.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.08.2023 року витребувано з господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи №904/428/23; відкладено  розгляд питання щодо руху апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення господарського суду Дніпропетровської    області від 10.07.2023 року до надходження матеріалів справи до Центрального апеляційного господарського суду.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.08.2023 року апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.07.2023 року у справі №904/428/23 залишено без руху; повідомлено скаржника про необхідність усунення недоліків апеляційної скарги, шляхом подання доказів сплати судового збору у розмірі   8 052,00 грн протягом 10 днів з дня отримання цієї ухвали.
          Ухвалою апеляційного господарського суду від 18.09.2023 року відкрито апеляційне провадження    за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.07.2023 року; розгляд справи призначено у судовому засіданні на 08.11.2023 року на 14:45 год.
Ухвалою апеляційного господарського суду від 08.11.2023 року розгляд апеляційної скарги відкласти на 23.01.2024    року на 10:00 год.    
23.01.2024 року   у судовому засіданні оголошена перерва до 12.03.2024 року на 10:20 год.
У судовому засіданні 12.03.2024 року оголошено перерву на 24.04.2024 року на 14:10 год.
Ухвалою апеляційного господарського суду від 24.04.2024 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 15.05.2024 року на 14:20 год.    
15.05.2024 року у судове засідання з`явилися представники позивача та відповідача, які надали відповідні пояснення.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Тепла Енергетична компанія" наданим йому процесуальним правом не скористалося та не забезпечило в судове засідання явку повноважного представника.
Враховуючи, що апеляційним судом не визнавалася явка учасників справи в судове засідання обов`язковою, а неявка представника третьої особи не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу по суті за його відсутністю. 
Обговоривши доводи апеляційної скарги та надані заперечення, заслухавши присутніх учасників справи, дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів доходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Томаківський завод литої тари", правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "Сем Екопак" (споживач) шляхом направлення Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (далі - відповідач, оператор ГРМ) заяви-приєднання від 01.01.2016 року  №09420YOTPHBP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) приєдналось до типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року №2498. 
За умовами договору АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" є оператором газорозподільної системи, який надає споживачу послуги з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.
Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Сем Екопак" (далі - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тепла енергетична компанія" (далі  постачальник) укладено договір постачання природного газу для непобутових споживачів від 25.11.2021 року №25-11/2021 (далі - договір постачання), відповідно до умов якого постачальник зобов`язався передати у власність споживача природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором. Відповідно до п.1.3 договору постачання планові обсяги постачання газу на місяць постачання узгоджуються в додаткових угодах. 
Пунктом 2.3 договору постачання сторони визначили, що постачання та споживання обсягів газу протягом місяця здійснюється, як правило, в рівномірному режимі, виходячи із середньодобової норми, яка визначається шляхом ділення місячного підтвердженого обсягу газу на кількість днів протягом місяця, або згідно узгодженого сторонами графіку, якщо споживання здійснюється нерівномірно. Також, у разі зміни запланованого щодобового обсягу споживання протягом місяця постачання споживач зобов`язаний до 10:00 години дня, що передує дню, з якого змінюється плановий обсяг газу, уточнити плановий обсяг газу, надавши постачальнику заявку про збільшення/зменшення планового обсягу газу. У разі коригування обсягу споживання газу протягом газової доби споживач надає коригуючу заявку до 18:00 години такої газової доби. Не підлягають зміні обсяги газу, що вже фактично поставлені споживачу.
27.10.2022 року  між Товариством з обмеженою відповідальністю "Сем Екопак" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тепла енергетична компанія" укладено додаткову угоду №3 до договору постачання, на підставі якої ТОВ "Сем Екопак" зобов`язався протягом 28-31 жовтня 2022 року прийняти та оплатити плановий обсяг газу 12,00 тис.м3 (дванадцять тисяч кубічних метрів) за ціною 24 719,91 грн. з урахуванням вартості транспортування, без ПДВ.
07.10.2022 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Сем Екопак" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укргазінжиніринг" укладено договір №ДУГІ-22.1574-ПВН на надання послуг з організації проведення повірки та наладки газового обладнання, відповідно до п.1.1 якого Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргазінжиніринг" зобов`язалось надати послуги, пов`язані з організацією проведення повірки лічильника газу "Дельта" G250 заводський №3404115543, коректора об`єму газу "Флоутек" ТМ 2-3-4 заводський №5-2806 та наладки газового обладнання на об`єкті Товариства з обмеженою відповідальністю "Сем Екопак", який знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, Нікопольський район, смт.Томаківка, вул.Ярослава Мудрого, 32.   
17.10.2022 року між Акціонерним товариством "Дніпропетровськгаз" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сем Екопак" складено акт перевірки стану вузла обліку, згідно якого цілісність пломб на газовому лічильнику підтверджено та надано згоду на передачу газового лічильника підрядній організації (ТОВ "Укргазінжиніринг") для планової повірки. 
24.10.2022 року Акціонерним товариством "Дніпропетровськгаз" опломбовано газовий лічильник та здійснено запуск газу, про що між Акціонерним товариством "Дніпропетровськгаз" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сем Екопак" у присутності представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазінжиніринг" складено акт.  
Товариство з обмеженою відповідальністю "Сем Екопак" стверджує, що ним виявлено несправність лічильника (споживання природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується), який був встановлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Укргазінжиніринг", про що в той же день було повідомлено представника Оператора ГРМ АТ "Дніпропетровськгаз" та на виконання п.6.3 договору Товариство з обмеженою відповідальністю "Сем Екопак" звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазінжиніринг" із заявкою про несправність в роботі газового лічильника. 
Також позивач зазначає, що листом №158 від 31.10.2022 року повідомив АТ "Дніпропетровськгаз" про необхідність обстеження газового лічильника у зв`язку з його некоректною роботою. 
31.10.2022 року між АТ "Дніпропетровськгаз" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сем Екопак" складено акт перевірки стану вузла обліку, яким встановлено несправності у роботі газового лічильника, у зв`язку з чим проведено опломбування вхідної задвижки та відключено постачання газу о 08:00 год. 31.10.2022 року.
31.10.2022 року о 08 год. 15 хв. представниками АТ "Дніпропетровськгаз" за участю представника споживача виконавчого директора Сухомуда Володимира Павловича за адресою: смт.Томаківка, вул.Ярослава Мудрого, 32, складено акт про порушення №DP000216, відповідно до якого встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме розділ ХІ глава 2, п.3, п.п.1: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. 
У пункті 4 акта зазначено, що порушення було усунуто, припинено газопостачання шляхом встановлення інвентарної заглушки. 
За виявленими порушеннями споживачу необхідно з`явитися на засідання комісії по розгляду даного акту про порушення та провести позачергову/експертну повірку (пункт 5 акта).  
Згідно з протоколом проведення позачергової повірки лічильника газу №04/44/22 від 04.11.2022 року встановлено цілісність пломби №С62962449, зовнішній вид задовільний, але ротора лічильника знаходиться в нерухомому стані та їх поверхня вкрита мастилом, відбиток пломб на лічильнику відповідає відбитку тавра ДЦСМ, пошкоджень відлікового механізму немає, механічних пошкоджень немає. Висновки комісії: лічильник не придатний до застосування.
04.11.2022 року відокремленим підрозділом "Повірочна лабораторія" ТОВ "Укрстандарт-Сервіс" видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки за №02/50-134-33/02 та про невідповідність вимогам Фб2.784.001 Д1 Лічильники газу роторні РГК-Ех (РГ-К-Ех), РГ, Методика повірки. Підставами для визнання ЗВТ непридатним зазначено: не реагує на зміну витрати газу, покази відлікового пристрою не зростають. 
23.11.2022 року відбулося засідання комісії АТ "Дніпропетровськгаз" по розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом №33. 
За результатами розгляду акту про порушення від 31.10.2022 №DP000216 встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем (розділ ХІ, глава 2, п. 3, п.п.1): пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно та на засіданні комісії прийнято рішення здійснити ТОВ "Сем Екопак" донарахування об`єму природного газу за період з 07:00 29.10.2022 по 08:00 31.10.2022, що складає (31 166,94 м3) та має бути компенсована оператору ГРМ за цінами закупівлі природного газу оператором ГРМ на виробничо-технологічні витрати протягом періоду необлікованого природного газу на загальну суму 1 194 511,79 грн.  
Листом від 02.12.2022 року за вих. №49002.4.4-Сл-18373-12022 відповідач повідомив позивача про необхідність сплатити вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у сумі 1 194 511,79 грн та направив на його адресу акт розрахунок від 23.11.2022 року та рахунок на оплату №62025374 від 31.11.2022 року.
Позивач вважає, що відповідач неправомірно здійснив донарахування природного газу, що і стало причиною для звернення до суду з позовом. 
Предметом спору у даній справі є вимога позивача про визнання незаконним рішення та скасування рішення комісії (протокол №33 від 23.11.2022) про донарахування об`єму природного газу за період з 29.10.2022 по 31.10.2022, що складає 31 166,94 м3 на суму 1 194 511,79 грн та визнання незаконним та скасування акту-розрахунку від 23.11.2022, складеного Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз". 
Вирішуючи питання обгрунтованості заявлених вимог та правильності оскаржуваного рішення суду, колегія суддів звертає увагу на наступне:  
Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначені положеннями Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494 (Кодекс ГРС), у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу І Кодексу ГРС цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.
          Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що вузол обліку природного газу /вузол обліку/ ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.
          Відповідно до п.п. 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як “не з вини споживача”), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать, зокрема пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
          За змістом пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки. Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу. Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу. До відновлення роботи комерційного ВОГ або його складових в нормальному режимі за бажанням споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути припинено газопостачання на його об`єкт.
          Главою 4 розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим у разі виявлення оператором ГРМ порушень.
          Відповідно до пп. 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
          Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення “не з вини споживача”, оскільки споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.
          Згідно з пунктом 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).
          Згідно зі статтею 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства, зокрема, є справедливість, добросовісність та розумність.
          Відповідно до статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
          Приписами абз. 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника до виявлення порушення оператором ГРМ, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.
          Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), що виникає, зокрема в результаті пошкодження лічильника, несправності лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановленої за результатами позачергової або експертної повірки.
З матеріалів справи вбачається, що облік використання природного газу на об`єкті Товариства з обмеженою відповідальністю "Сем Екопак", який знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, Нікопольський район, смт. Томаківка, вул. Ярослава Мудрого, 32, здійснювався за допомогою лічильника газу "Дельта" G250 заводський №3404115543 та коректора об`єму газу "Флоутек" ТМ 2-3-4 заводський №5-2806. 
17.10.2022 року між Акціонерним товариством "Дніпропетровськгаз" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сем Екопак" складено Акт перевірки стану вузла обліку, згідно якого цілісність пломб на газовому лічильнику підтверджено та надано згоду на передачу газового лічильника підрядній організації (ТОВ "Укргазінжиніринг") для планової повірки. 
24.10.2022 року Акціонерним товариством "Дніпропетровськгаз" було опломбовано газовий лічильник та здійснено запуск газу, про що між Акціонерним товариством "Дніпропетровськгаз" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сем Екопак" у присутності представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазінжиніринг" складено акт. 
31.10.2022 року оператором ГРМ проведено перевірку роботи комерційного ВОГ та його складових, що належать споживачу. 
Під час перевірки встановлено, що комерційний ВОГ працює в позаштатному режимі – порушення встановлено п.п.1 п.3 гл.2 розділу ХІ Кодексу ГРМ робота комреційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі.
31.10.2022 року складено акт перевірки вузла обліку, в якому вказано, що було виявлено несправність лічильника газу та зафіксовано, що відключення газу здійснено о 8 годині 00 хвилин. 
Акт перевірки вузла обліку від 31.10.2022 року підписаний представником споживача без зауважень. 
31.10.2022 року о 8 годині 15 хвилин представниками оператора ГРМ складено акт про порушення №DP000216, який підписаний представником споживача без зауважень.
01.11.2022 року оператором ГРМ складено протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку.
04.11.2022 року комісією АТ “Дніпропетровськгаз” у присутності представника споживача складено протокол проведення позачергової повірки лічильника газу №04/11/22, з якого вбачається, що ротор лічильника знаходиться в нерухомому стані та їх поверхня вкрита маслом. Комісія дійшла висновку про непридатність лічильника до застосування, про що було видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 04.11.2022 року №02/20-134-22/02, в якій вказано: “не реагує на зміну витрати газу. Покази відлікового пристрою не зростають”.
За результатами засідання комісії щодо розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем за результатами розгляду акту про порушення №000216 від 31.10.2022 року з урахуванням п.п.1 п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем прийнято рішення, оформлене протоколом №33 від 23.11.2022 року, здійснити ТОВ “Сем Екопак” донарахування об`єму природного газу за період з 07:00 29.10.2022 року  по 08:00 31.10.2022 року, що складає (31   166,94 м3) та має бути компенсована оператору ГРМ за цінами закупівлі природного газу оператором ГРМ на виробничо-технологічні витрати протягом періоду необлікованого природного газу на загальну суму 1194511,79 грн.
Враховуючи викладене, приймаючи до уваги виявлену відповідачем несправність лічильника, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу на об`єкті позивача не обліковувалась, що засвідчено складеним та підписаним сторонами актом про виявлені порушення, а також висновком спеціалізованого державного підприємства про непридатність лічильника газу, колегія суддів вважає, що у оператора ГРМ були всі правові підстави для оформлення акта про порушення та проведення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на об`єкті позивача в порядку, передбаченому з п.п.1 п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.
У даному випадку судом першої інстанції помилково застосовано до спірних правовідносин пункт 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Так, представники відповідача здійснили перевірку технічного стану вузла обліку технічного стану та виявили порушення, про що 31.10.2022 року о 8 годин 15 хвилин складено акт про порушення №DP000216.
Повідомлення позивача про зупинення газового лічильника отримано відповідачем 31.10.2022 року о 9 годині 4 хвилини, тобто після проведення перевірки та складання акту про порушення, що виключає можливість застосування до спірних правовідносин приписів  пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.
При цьому колегія суддів відхиляє посилання позивача щодо повідомлення представників відповідача про зупинення газового лічильника 30.10.2022 року засобами телефонного зв`язку, оскільки обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Зокрема, обставинам повідомлення відповідача про зупинення газового лічильника має підтверджуватися листами з доказами їх направлення, а не посиланням на здійснення телефонного дзвінка. 
Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача.
             Так, відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу; лічильник газу засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку. Коректор для газового лічильника відіграє роль температурного компенсатора. Газ, що проходить через вимірювальні камери газового лічильника в залежності від навколишнього середовища має різну температурну складову, і відповідно, різний обсяг. Коректор сприяє приведенню робочого об`єму газу до стандартних умов, які прописані, як допустимі та, відповідно, коректор для газового лічильника не може сам по собі здійснювати вимірювання об`єму спожитого газу.
Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 18.11.2022 у справі № 914/993/21 уточнила висновок, що міститься у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18 щодо застосування положень абзацу 9 пункту 6 Глави 6 Розділу X, пункту 4 та абзацу 2 пункту 8 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу ГРМ шляхом доповнення таким висновком: "За умови відсутності пошкодження лічильника,   пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу ГРМ.
Якщо у разі   несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи   (що, зокрема включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів),   буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, то розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абзацу 9 пункту 6 Глави 6 Розділу X, підпункту 1 пункту 4 Глави 4 Розділу XІ Кодексу ГРМ. Підпункт 2 пункту 4 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу у такому разі не застосовується і   обставини справності коректора значення не мають".
     Отже, враховуючи наведений висновок Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду та положення абзацу 9 пункту 6 Глави 1 Розділу Х Кодексу ГРМ, для підтвердження такого порушення, як позаштатний режим роботи комерційного ВОГ або його складових, необхідно встановити факт необлікованого чи облікованого частково розподіленого газу. Обставини справності коректора, у разі його наявності, у такому випадку значення не мають. Врегулювання розбіжностей здійснюється шляхом розрахунку необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності відповідно до вимог абзацу 9 пункту 6 Глави 6 Розділу X, підпункту 1 пункту 4 Глави 4 Розділу XІ Кодексу ГРМ.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що робота лічильника в позаштатному режимі підтверджується актом про порушення, який підписано представником споживача без зауважень; непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювання підтверджується довідкою спеціалізованого центру стандартизації, що кваліфікується як порушення, передбачене пунктом 3.1. Глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРМ. На підставі вказаних документів комісія Оператора ГРМ дійшла висновку, що наявний факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого газу, що є підставою для здійснення розрахунку необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності відповідно до підпункту 1 пункту 4 Глави 4 Розділу XІ Кодексу ГРМ.
З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги, що факт вчинення споживачем виявленого Оператором ГРМ порушення доведено, акт про порушення та прийняте рішення комісії відповідає вимогам законодавства, розрахунок обсягу та вартості необлікованого природного газу виконано відповідачем з дотриманням наведеної у Кодексі методики,  тому колегія суддів доходить до висновку про відсутність правових підстав для визнання незаконним та скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", оформлене протоколом №33 від 23.11.2022 року засідання комісії Нікопольського відділення АТ "Дніпропетровськгаз" з розгляду акту про порушення №DP000216 від 31.10.2022 року про донарахування об`єму природного газу за період з 29.10.2022 року по 31.10.2022 року, що складає 31166,94 м3 на суму 1 194 511,79 грн. 
Щодо вимоги про визнання незаконним та скасування акту-розрахунку від 23.11.2022 року, колегія суддів вважає, що вказана вимога не підлягає задоволенню,  оскільки такий акт-розрахунок не є правовим актом індивідуального характеру, а є господарсько-фінансовим документом.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду ухвалено   при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, при неправильному застосуванні норм матеріального права, що є підставою для скасування судового рішення та задоволення апеляційної скарги.
Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 269, 275, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" задовольнити.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.07.2023 року у справі  №904/428/23 скасувати.
Ухвалити нове рішення.
В задоволенні позову відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Сем Екопак (81400, Львівська область, Самбірський район, м. Самбір, вул. Промислова, буд. 2/6,  ідентифікаційний код 34893917) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Шевченка, буд. 2,  ідентифікаційний код 03340920)  судові витрати за розгляд апеляційної скарги у розмірі 8   052,00 грн. Видати наказ.
Видачу наказу згідно ст.327 Господарського процесуального кодексу України    доручити господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Постанова складена у повному обсязі 04.06.2024 року.

Головуючий суддя                                                              Т.А. Верхогляд

Суддя                                                                                    Ю.Б.Парусніков

          Суддя                                                                                    О.Г.Іванов