Справа № 991/3844/24
Провадження №11-п/991/27/24

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
18 червня 2024 року                                                                         м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , 
секретар судового засідання ОСОБА_6 , 
за участю:
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисників - адвокатів ОСОБА_8 ,  ОСОБА_9  (в режимі відеоконференції),
прокурора ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві клопотання захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про направлення матеріалів кримінального провадження №52023000000000187 від 21.04.2023 з Вищого антикорупційного суду до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області,
ВСТАНОВИЛА:
06.05.2024 до Вищого антикорупційного суду направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 52023000000000187 від 21.04.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, затверджений прокурором у кримінальному провадженні - прокурором другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_10 
14.06.2024 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про направлення матеріалів кримінального провадження №52023000000000187 від 21.04.2023 з Вищого антикорупційного суду до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області.
Обґрунтовуючи клопотання, захисник зазначає, що предметна підсудність Вищого антикорупційного суду визначається ст.33-1 КПК України, згідно з ч.1 якої ВАКС підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 КК України, ст.ст. 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п.п. 1-3 ч.5 ст. 216 КПК України.
У п.1 та п.2 ч.5 ст.216 КПК України наведено перелік посад - спеціальних суб`єктів, вчинення якими вищезазначених кримінальних правопорушень обумовлює віднесення кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду. В той же час, ОСОБА_7 не займає жодної із вище зазначених посад, тому не є спеціальним суб`єктом злочину, згідно переліку, наведеного в ч.5 ст.216 КПК України, відносно яких здійснюється досудове розслідування детективами НАБУ.
Крім того, захисник вказує, що за кількісним складом, в частині визначення розміру кримінального правопорушення, зазначеного у п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, дане кримінальне провадження також не підсудне ВАКС.
Так, ОСОБА_7 обвинувачується у пособництві у проханні службовою особою, яка займає відповідальне становище надати неправомірну вигоду, однак відповідно до зазначених стороною обвинувачення фактичних обставин, відсутні будь-які факти передачі чи одержання будь-яких грошових коштів (неправомірної вигоди).
Також сторона захисту вважає, що відповідні обставини стосуються і інших обвинувачених у даному кримінальному провадженні.
Виходячи із наведеного, захисник вважає, що дане кримінальне провадження не підсудне Вищому антикорупційному суду та має бути передано до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області.

Позиція учасників провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 підтримала своє клопотання, яке прохала задовольнити. 
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав позицію, що викладена захисником у клопотанні та прохав його задовольнити.
Захисник ОСОБА_9 також підтримав клопотання, посилаючись на непідслідність даного кримінального провадження детективам НАБУ, а відтак - його непідсудність ВАКС. 
Прокурор заперечувала проти задоволення клопотання.
Інші учасники кримінального провадження належним чином повідомлені час та місце розгляду клопотання (а.п.79-84), однак у судове засідання не прибули. З огляду на положення ч. 4 ст. 34 КПК України, розгляд клопотання здійснений за відсутності таких учасників.

Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, вислухавши пояснення учасників судового провадження та обговоривши їх, дослідивши матеріали клопотання, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до ч.ч. 1,3 ст. 4 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» саме цей суд здійснює правосуддя як суд першої та апеляційної інстанцій у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до його юрисдикції (підсудності) процесуальним законом, а також шляхом здійснення у випадках та порядку, визначених процесуальним законом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у таких кримінальних провадженнях, здійснює правосуддя як суд першої та апеляційної інстанції у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави в порядку цивільного судочинства, здійснює правосуддя як суд першої та апеляційної інстанції у справах про застосування санкції, передбаченої пунктом 1-1 частини першої статті 4 Закону України "Про санкції", у порядку адміністративного судочинства. Територіальна юрисдикція (підсудність) Вищого антикорупційного суду поширюється на всю територію України. 
Згідно зі ст. 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.
Приміткою до ст. 45 КК України до корупційних злочинів віднесено злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу, а до кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, відносяться кримінальні правопорушення, передбачені статтями 366-2, 366-3 цього Кодексу.
Відповідно до п.п. 2,3 ч. 5 ст. 216 КПК України, детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтею 368, 369 Кримінального кодексу України, якщо розмір предмета злочину в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків), а кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369 Кримінального кодексу України, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 Кримінального кодексу України або у пункті 1 цієї частини.
Відповідно до обвинувального акту:
-ОСОБА_7 обвинувачується органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, а саме у пособництві у проханні службовою особою, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду для себе та третіх осіб за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади чи службового становища, в особливо великому розмірі, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди;
-ОСОБА_12 обвинувачується у проханні службовою особою, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду для себе та третіх осіб за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади чи службового становища, в особливо великому розмірі, за попередньою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України; 
-ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, а саме у підбуренні до закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням надано їй влади чи службового становища.
За версією сторони обвинувачення розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 368, 369 КК України, становить 320 000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 02.05.2023 становить 11 701 952 гривень, що у більше ніж п`ятсот разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлений законом на час вчинення злочину. 
На момент вчинення злочину ОСОБА_12 займав посаду заступника Великоберезовицького селищного голови з питань діяльності виконавчих органів. 
Відповідно до ч. 2 примітки до ст. 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Отже заступник Великоберезовицького селищного голови ОСОБА_12 у розумінні приміток до ст.ст. 364, 368 КК був службовою особою, яка займає відповідальне становище. 
Крім того, надання неправомірної вигоди у 20 000 доларів США призначалось для судді Господарського суду Тернопільської області, тобто службовій особі, яка займає відповідальне становище. 
Таким чином колегія суддів констатує підсудність обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні Вищому антикорупційному суду за наявністю критерію, визначеного ст.33-1, пунктами 2, 3 ч.5 ст.216 КПК України, оскільки обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_7 інкримінується вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст.368 та ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК України відповідно, ОСОБА_11 - ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, розмір предмета кримінального правопорушення у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а кримінальне правопорушення, передбачене ст. 369 КК України, вчинено щодо службової особи, визначеної у абз.5 п.1 ч.5 ст. 216 КПК України.
Посилання захисника на непідсудність кримінального провадження щодо ОСОБА_7 Вищому антикорупційному суду через те, що останній не займає жодної із посад, наведених в ч.5 ст.216 КПК України, колегія відхиляє з огляду на наступне.
Відповідно до п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України при визначенні критеріїв підсудності кримінального провадження Вищому антикорупційному суду застосовується поняття «кримінальне правопорушення».
Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.
В розділі VI КК України закріплено визначення поняття та видів співучасті у кримінальному правопорушенні, а також відповідальність співучасників. Відповідно до ст.26 КК України, співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.
Таким чином, умови ст. 33-1 КПК України для цілей визначення підсудності Вищим антикорупційним судом будуть дотримані, коли злочин, вказаний у ст. 33-1 КПК України, буде вчинений за участю хоча б одного із суб`єктів, визначених у п.п. 1, 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, або відносно суб`єктів, зазначених у п.3 ч.5 ст.216 КПК. При цьому, що решта співучасників може не займати посади, визначені у ч. 5 ст. 216 КПК України, але дії всіх співучасників охоплені єдиним умислом.
Оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у пособництві у проханні ОСОБА_12 , який є службовою особою та займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду для себе та третіх осіб, за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади чи службового становища, у сумі 300 000 доларів США, що є особливо великим розміром, за попередньою змовою групою осіб ( ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ), поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 с. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, зазначене кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду безвідносно наявності у ОСОБА_7 статусу спеціального суб`єкта, оскільки інкримінований йому злочин вчинений ним як пособником у співучасті з особою, яка є спеціальним суб`єктом злочину, передбаченого ст.368 КК України, а їх дії, відповідно до версії сторони обвинувачення, об`єднані єдиним умислом.
Колегія суддів також не приймає до уваги доводи адвоката про те, що для визначення підсудності кримінального провадження за Вищим антикорупційним судом обов`язковим є факт передачі чи одержання неправомірної вимоги. 
Так, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК, передбачає такі альтернативні дії службової особи, як: прийняття пропозиції неправомірної вигоди; прийняття обіцянки такої вигоди; одержання неправомірної вигоди; прохання надати таку вигоду. У випадку прийняття пропозиції або прийняття обіцянки, чи проханні надати неправомірну вигоду, злочин вважається закінченим з моменту висловлення згоди з такою пропозицією, обіцянкою, або висловленням прохання, відповідно.
Аналогічний формальний склад характерний і для злочину, що передбачений ст. 369 КК, об`єктивна сторона якого характеризується трьома альтернативними діями: пропозицією надати неправомірну вигоду; обіцянкою надати неправомірну вигоду; наданням неправомірної вигоди. Відтак злочин вважатиметься закінченим з моменту висловлення пропозиції або обіцянки службовій особі надати неправомірну вигоду.
Як вже було наведено вище, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_12 обвинувачується у проханні надати неправомірну вигоду у розмірі 300 000 доларів США для себе чи третіх осіб, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні закінченого злочину, передбаченого відповідною частиною ст.368 КК України.
Законодавець у статті 33-1 КПК визначив предметну підсудність кримінального провадження за Вищим антикорупційним судом у разі вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 368, 369 КК України, не лише за фактом фактичного отримання чи передачі неправомірної вигоди, а за вчинення будь-якої з дій, альтернативно передбачених диспозицією вказаних статей.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для направлення кримінального провадження №52023000000000187 від 21.04.2023 з Вищого антикорупційного суду до іншого суду.
Керуючись ст. ст. 33-1, 34, 216, 376, 532 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Клопотання захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про направлення матеріалів кримінального провадження № 52023000000000187 від 21.04.2023 з Вищого антикорупційного суду до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області - залишити без задоволення. 
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий                                                                         ОСОБА_1 

Судді                                                         ОСОБА_2 

                ОСОБА_3 

                ОСОБА_4 

                ОСОБА_5